La rinegoziazione dopo l

La rinegoziazione dopo l'aggiudicazione di appalti

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 4167 del 14 luglio 2003

(Le controversie sulla legittimità della rinegoziazione delle condizioni di contratti stipulati in esito a procedure di selezione pubblica, appartengono alla giurisdizione amministrativa esclusiva, poiché pertinenti alla verifica della regolarità dell’aggiudicazione e non alla fase esecutiva del rapporto.

Sono invalidi, per difetto di capacità d’agire della P.A., gli accordi con il contraente privato che contemplino diritti od obblighi diversi da quelli sanciti con l’aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto. Infatti con la cristallizzazione negli atti di gara delle condizioni del contratto e con la conseguente e coerente conclusione dell’accordo con l’impresa selezionata, l’Ente procedente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale già instaurato - che resta inderogabilmente regolato dallo schema approvato con l’indizione della gara - e, quindi, la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale, con conseguente invalidità di accordi di tal fatta)

Consiglio di Stato, sez. 4a, n. 1544 del 25 marzo 2003

(Sugli atti, anche impliciti, con cui la P.A., in seguito all’aggiudicazione, rinegozi uno degli elementi essenziali del contratto, sussiste la giurisdizione esclusiva del g. a., poiché tale rinegoziazione potrebbe risolversi in sostanza in un nuovo affidamento.
E' illegittima la rinegoziazione di elementi fondamentali del contratto, quali il prezzo, con i partecipanti alla gara, poiché in tal modo si vanifica la procedura espletata, introducendo “elementi oggettivi di distorsione della concorrenza”. Tuttavia ciò non vale se la P.A. si avvalga di una clausola della lettera di invito ove sia chiaramente prevista la facoltà - c.d. ius variandi - di modificare il prezzo dell’appalto in caso di nuove disposizioni dell’autorità. In tal caso non vi è lesione della par condicio dei partecipanti, ben potendo ciascuno di essi, una volta risultato aggiudicatario, beneficiare dell’adeguamento della tariffa)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 6281 del 13 novembre 2002

(Va negata la possibilità di modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché non vi è capacità di agire di diritto privato dell’Ente in tal senso ed, inoltre, vi è violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche. Infatti la modifica del corrispettivo richiesto o di altri elementi significativi dell’offerta risultata aggiudicataria, sia in aumento che in diminuzione, muta le condizioni su cui si è pervenuti all''aggiudicazione, con gli altri eventuali concorrenti che, se fossero stati a conoscenza dell’importo effettivo di aggiudicazione, avrebbero potuto orientare in modo diverso la propria offerta.

Pertanto, in caso di modifica delle condizioni di aggiudicazione vi è violazione di norme imperative, con conseguente nullità dell’atto stipulato)

Consiglio di stato, sez. 6a, n. 6004 del 4 novembre 2002

(Nelle procedure di evidenza pubblica è illegittima qualsiasi negoziazione, anche in fase successiva all’aggiudicazione, con il candidato risultato aggiudicatario. La possibilità di una negoziazione è invece legittima nelle procedure negoziate, pur se precedutè dalla pubblicazione del bando di gara e, in assenza di una diversa prescrizione nella lex specialis, è altresì legittima la scelta della P.A. di limitare la rinegoziazione ad una sola impresa offerente)

- Prassi

Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche comunitarie, n. 12727 del 15 novembre 2001

Divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare dopo l'aggiudicazione

(Sintesi:

Nelle gare d'appalto disciplinate da procedure aperte o ristrette non può darsi luogo a forme di rinegoziazione delle offerte pervenute.

Infatti, consentendo ad un unico offerente di migliorare la propria offerta, si determina un'ingiustificata lesione della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza dell'azione amministrativa; inoltre, rinegoziando l'offerta in sede di gara, si viene a trasformare una procedura aperta o ristretta in una negoziata, neppure preceduta dalla pubblicazione di un bando e in difetto, dunque, dei presupposti previsti dalle direttive comunitarie per il ricorso alla trattativa privata e, comunque, con ingiustificato contrasto con la procedura originariamente individuata sulla cui base sono state formulate le offerte.

Anche rinegoziando l’offerta dopo l’aggiudicazione, si viene a trasformare una originaria procedura aperta ovvero ristretta in una negoziata, passando così sostanzialmente allo schema della trattativa privata. Inoltre la rinegoziazione dell'offerta successivamente all'aggiudicazione, indurrebbe i concorrenti ad inglobare nelle offerte il rilievo economico insito nella successiva rinegoziazione oppure potrebbe indurre l'impresa aggiudicataria a recuperare l'ulteriore sconto sul prezzo, incidendo negativamente sulla qualità del servizio o del prodotto fornito. E comunque è lo stesso meccanismo proprio delle procedure c.d. ad evidenza pubblica che deve portare all’individuazione del miglior contraente possibile, ossia di colui che ha formulato l’offerta più congrua.
Pertanto il divieto di rinegoziare le offerte nelle gare pubbliche deve intendersi esteso anche alla fase successiva all'aggiudicazione, in quanto la possibilità di rinegoziazione tra P.A. appaltante e impresa aggiudicataria, modificando la base d'asta, introduce elementi di distorsione della concorrenza, in violazione dei principi comunitari in materia.

Al contrario, in sede di trattativa privata "di origine" - ancorché preceduta da una c.d. "preselezione informale" -, la P.A. una volta indirizzata la scelta, ben può esperire ulteriore trattativa con la ditta prescelta, per ricercare condizioni ancor più favorevoli. E' legittima, pertanto, la facoltà della P.A., ma sempre a seguito dell’individuazione del contraente a trattativa privata, di negoziare clausole ulteriormente migliorative rispetto all’offerta originaria)