Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5321 del 18 settembre 2003

(La mancata indicazione di un precedente penale nelle dichiarazioni rese alla P.A. appaltante, giustifica l’esclusione dalla gara e, quindi, la revoca dell’aggiudicazione. La completezza delle dichiarazioni, infatti, è indispensabile perché la P:A. disponga di tutti gli elementi di valutazione per verificare la sussistenza o meno di cause di esclusione dall'appalto.
Ai fini della valutazione della moralità professionale di un concorrente ad una gara pubblica, l’attività di amministrazione di risorse finanziarie pubbliche e di strutture pubbliche è parte integrante del suo bagaglio professionale e non può essere cancellata solo perché, cessata l’attività di gestione dell’Ente pubblico, egli riprenda la sua attività ordinaria. Una volta esaurita l’attività di gestione la professionalità del singolo è costituita anche da questa sua esperienza e coerentemente la sua moralità professionale dovrà essere valutata anche con riguardo agli eventi che tale attività hanno caratterizzato)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 4750 del 22 agosto 2003

(La legge indica in modo puntuale per ogni tipo di appalto pubblico le cause di esclusione, precludendo poteri discrezionali delle P.A. appaltanti. Le cause di esclusione sono riconducibili ai tre tipi di requisiti richiesti per la partecipazione alle gare ed il cui difetto comporta l’esclusione: di idoneità morale; di capacità economico finanziaria; di capacità tecnica e professionale.

In generale, i provvedimenti sanzionatori da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nei confronti di una impresa che abbia posto in essere intese restrittive della concorrenza, non comportano per l'impresa l'incapacità a contrarre con gli Enti Pubblici ovvero di partecipare alle gare dagli Enti stessi avviate per acquisire beni e servizi o realizzare opere)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 4752 del 18 settembre 2002

(Le prescrizioni di bando e di disciplinare in materia di esclusione dalle gare per l’aggiudicazione dei contratti della Pubblica Amministrazione sono di stretta interpretazione, attese le gravi conseguenze sanzionatorie derivanti dalla loro applicazione)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5321 del 18 settembre 2003

(Una sentenza di applicazione della pena su richiesta relativa alla concussione continuata commessa per fatti attinenti ad una gara pubblica, integra gli estremi richiesti dall’art. 12, lett. b) del D. Lvo 157/1995 per la esclusione dalle gare, trattandosi di una condanna incisiva della ”moralità professionale“ del concorrente; tale precedente penale è da portare a conoscenza della P.A. appaltante)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 4750 del 22 agosto 2003

(Tra i requisiti di idoneità morale, con riguardo alla disciplina dei servizi, vi sono l’assenza di condanne penali con forza di giudicato per reati offensivi della moralità professionale, il rispetto degli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dei lavoratori nonché degli obblighi in materia di imposte e tasse, la veridicità delle dichiarazioni rese in sede di gara, l’assenza di procedimenti per l’applicazione di una misura di prevenzione e la violazione delle disposizioni sulla sicurezza dei luoghi di lavoro, i requisiti di cui alle disposizioni antimafia.

Inoltre, la legge fa salvo il potere delle P.A. di escludere i soggetti che abbiano effettuato precedenti prestazioni con negligenza o malafede; tale potere va, però, riferito alla negligenza o malafede tenute nell'esecuzione dei contratti e non nelle trattative precontrattuali.

La norma per cui sono esclusi dalla partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di servizi i concorrenti che nella propria attività professionale abbiano commesso un errore grave - l'accertamento del quale fa venir meno la capacità tecnica - va interpretata nel senso che l’errore per essere rilevante debba essere stato commesso in un rapporto con la stessa P.A. aggiudicatrice. Fra gli errori gravi non vi è il caso di provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che abbiano accertato un comportamento anticoncorrenziale dell’impresa partecipante alla gara per l’aggiudicazione del servizio)

- Prassi

Determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui Lavori Pubblici, n. 13/2003 del 15 luglio 2003

Cause di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici. Profili interpretativi ed applicativi.

(Sintesi:

I lavori pubblici sono affidabili solo a soggetti qualificati e non esclusi dalle gare per inaffidabilità morale, finanziaria e professionale.

Già all’atto della qualificazione, le imprese, oltre ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, devono dimostrare di possedere requisiti di carattere generale che attengono all’indicata affidabilità morale, economica e professionale dell’esecutore. Tali requisiti di carattere generale, inerenti all’affidabilità del contraente, devono permanere al momento della partecipazione alle procedure di affidamento e di stipulazione dei contratti.

In particolare, in base all'art. 75 del D.P.R. 554/99, vanno esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti di seguito indicati.
A. "che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni." Si fa riferimento a due distinte fattispecie: il conclamato dissesto economico dell’impresa e il caso in cui sia in corso un procedimento, ancorché non concluso, per l’accertamento di tale situazione; tale procedimento, per la giurisprudenza, può essere considerato in corso qualora vi sia stata presentazione di apposita istanza da parte del creditore. La liquidazione coatta amministrativa può conseguire ad accertamento giudiziale dello stato d’insolvenza con sentenza del tribunale ovvero a provvedimento amministrativo di liquidazione; l’amministrazione controllata presuppone una temporanea difficoltà ad adempiere alle proprie obbligazioni; con il concordato preventivo è data all’imprenditore insolvente la possibilità di evitare il fallimento quando pure ne sussistono gli estremi. La possibilità di esclusione dalle gare e dalla stipulazione dei contratti dovrebbe ritenersi sussistere anche nell’ipotesi dell’amministrazione straordinaria,

B. “nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione; (tale) divieto opera se la pendenza del procedimento riguardi il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale, il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice, gli amministratori muniti di potere di rappresentanza o il direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società”. La pericolosità sociale è il presupposto del procedimento; le misure di prevenzione sono costituite dall'applicazione di una misura di prevenzione personale, ossia sorveglianza speciale di pubblica sicurezza con eventuale obbligo o divieto di soggiorno. Il procedimento è da ritenersi pendente quando sia avvenuta l’annotazione della richiesta di applicazione della misura nei registri presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso le cancellerie dei tribunali. L’incapacità alla partecipazione alle gare ed alla stipulazione dei contratti è prevista per la pendenza del procedimento, in quanto nel caso di avvenuta irrogazione di una delle misure di prevenzione il provvedimento definitivo di applicazione della misura determina, fra l'altro, il divieto di concludere contratti di appalto, di cottimo fiduciario, di fornitura di opere, beni o servizi riguardanti la P.A. e relativi subcontratti.

L’incapacità a contrarre con la P.A., si verifica anche nel caso di condanna con sentenza definitiva o, ancorché non definitiva, confermata in grado di appello, per delitti, consumati o tentati, di associazione a delinquere di tipo mafioso e sequestro di persona a scopo di estorsione, per i delitti commessi al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste, nonché per i delitti di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti. Le P.A., gli enti pubblici e gli altri soggetti aggiudicatori devono acquisire informazioni prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti d’importo superiore alla soglia comunitaria ovvero, per i subcontratti, d’importo superiore a 200 milioni di euro.

C. “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”; “il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di impresa in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio”. I reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale dell’imprenditore, sono i reati contro la P.A., l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio, se relativi a fatti idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse. E' fatta salva, in ogni caso, la riabilitazione e l’estinzione del reato per decorso del tempo nel caso di applicazione della pena patteggiata. Inoltre, si deve automaticamente escludere il concorrente, nelle ipotesi - malversazione, corruzione, etc.- implicanti un'incapacità di contrattare con la P.A., nonché in caso di di irrogazione di sanzione interdittiva nei confronti della persona giuridica emessa per reati contro la P.A. o il patrimonio commessi nell’interesse o a vantaggio della persona giuridica medesima. Le condanne che incidono sull’affidabilità morale e professionale, indipendentemente dalla modalità di irrogazione della sanzione, consentono alla P.A: una lata valutazione discrezionale del caso concreto per stabilire la rilevanza o meno di una data condanna penale, ancorché questa sia estranea alla qualità dell’imprenditore; dal che consegue l’obbligo per il partecipante alle gare di dichiarare anche i decreti penali di condanna. E' irrilevante che la condanna dell’amministratore o del direttore tecnico sia intervenuta per fatti antecedenti alla data di assunzione nell’incarico, ovvero per fatti non correlati ad eventuale interesse o vantaggio dell’impresa. La condanna penale dei titolari, amministratori o del direttore tecnico delle imprese, costituisce circostanza incidente sull’affidabilità morale dell’impresa nel suo complesso, nel senso che, dalla stessa deriva un’attenuazione della moralità complessiva dell’impresa ed una limitazione della capacità di essa alla partecipazione alle gare ed alla stipulazione dei contratti di appalto. Per la giurisprudenza, tale limitazione si protrae per i tre anni successivi dalla cessazione della carica del soggetto condannato, con la possibilità, tuttavia, per l’impresa interessata e con riferimento a detto triennio di interrompere il nesso di identificazione adottando atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata tenendo conto, in particolare, che il recupero dell’affidabilità dell’impresa non avviene automaticamente per effetto della semplice sostituzione del soggetto inquisito, occorrendo al riguardo anche una completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata .Sussiste preclusione alla partecipazione alle gare anche in ipotesi di condanne del direttore tecnico o amministratore in epoca anteriore all’assunzione in carica nell’impresa, ritenendosi, quindi, ininfluente il fatto che la condanna dello stesso sia o meno temporalmente e funzionalmente correlata alla carica ricoperta in seno all’impresa. Così come sembra ininfluente la circostanza che l’impresa abbia cessato di avvalersi dell’amministratore o del direttore tecnico condannati, a meno che non dimostri di averli per tale ragione estromessi dall’incarico, dando così prova di dissociazione dalla relativa condotta criminosa.

D. “che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria, sulla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso." Si vuole evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha partecipato alla gara; sicché, tranne il caso in cui l’intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate, le quali a loro volta abbiano comunicato alla P.A. l’identità dei fiducianti, l’acclarata intestazione fiduciaria comporta l’esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti. Per la configurazione dell’ipotesi in esame, per la giurisprudenza, non è necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante.
E. “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro”. Dell’infrazione deve esservi stato accertamento in sede amministrativa la cui attestazione appare, quindi, sufficiente a legittimare la valutazione delle stazioni appaltanti circa la gravità dell’infrazione. Per infrazioni alle norme in materia di sicurezza ed a ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro debbono intendersi non soltanto le omissioni inerenti il mancato pagamento dei relativi contributi, quanto anche le infrazioni alle prescrizioni sulla sicurezza nei cantieri. E' da considerare grave la violazione agli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro in caso di omesso versamento dei contributi assicurativi, qualunque ne sia l’importo e fino a che la situazione contributiva non venga completamente regolarizzata.
F. “che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”. L’esclusione dalle gare può aver luogo in presenza di un accertamento in sede amministrativa, di regola, anche se non può escludersi che la negligenza o malafede possano emergere da pronunce giurisdizionali. L’esclusione dalle procedure di gara è limitata ai soli fatti di inadempimento dell’impresa in pregressi rapporti con la stazione appaltante. Per la configurazione dell’ipotesi in esame, non basta che i lavori non siano stati eseguiti a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’appaltatore. Pacifico il ricorrere della gravità nel caso di dichiarazione di non collaudabilità dei lavori ovvero di risoluzione del contratto. Per la giurisprudenza, poi, i comportamenti dei dipendenti dell’impresa in danno della stazione appaltante si pongono in stretta connessione con l’esecuzione dei lavori ed integrano l’ipotesi di negligenza dell’impresa appaltatrice che abbia al riguardo omesso ogni dovuto e preventivo controllo

G. “coloro che abbiano commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse." E' richiesta la definitività dell’accertamento dell’irregolarità tributaria; definitività che può conseguire sia ad una decisione giurisdizionale, sia da un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile.
H. “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara." Le conseguenze sulle procedure di gara in corso o da avviare o sulle fasi successive all’aggiudicazione, di una falsa dichiarazione sui requisiti e sulle condizioni rilevanti ai fini della partecipazione alle gare d’appalto, sono: a) prima dell’aggiudicazione dell’appalto non vi sono effetti sulla regolarità della procedura di gara una volta esclusa l’impresa non in possesso dei requisiti richiesti; b) dopo l’aggiudicazione della gara, ma prima della stipula del contratto, va distinto se aggiudicataria è la stessa impresa nei cui confronti sussista la causa preclusiva o altro concorrente non aggiudicatario; nel primo caso la stazione appaltante procede all’annullamento dell’aggiudicazione e alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione, nel secondo caso occorre effettuare una prova di resistenza ed eventualmente procedere alla nuova aggiudicazione; c) dopo la stipula del contratto ed eventualmente a lavori in corso va valutato l’eventuale sussistente interesse al proseguimento del rapporto o all’annullamento dell’aggiudicazione congiuntamente all’esigenza di un ripristino della legalità violata.

i concorrenti devono dichiarare, tramite autodichiarazioni, l’inesistenza delle situazioni di cui suddetti punti. Saranno le stazioni appaltanti a dover effettuare i necessari controlli sulla veridicità delle autodichiarazioni; controlli che, se relativi a dichiarazioni sostitutive di certificazione, andranno effettuati consultando direttamente gli archivi della P:A. certificante, oppure chiedendo alla stessa, anche a mezzo di strumenti informatici o telematici, conferma scritta della rispondenza tra quanto autodichiarato alle risultanze dei registri da essa custoditi. Le stazioni appaltanti non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti, che risultino attestati in documenti già in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare dovendo acquisirli d’ufficio)

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