Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 1289 del 10 marzo 2003

(Non costituisce servizio pubblico, inteso come produzione di beni o attività rivolti ai fini sociali e di promozione economica, il servizio che non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune; tale erogazione è qualificabile quale pura e semplice “prestazione economica” sia pure svolta nei confronti di un soggetto pubblico. Un tale servizio non può annoverarsi nella nozione di “pubblico servizio”, non solo per le suddette modalità di erogazione, ma soprattutto perché mancano quelle connotazioni “sociali” insite nella nozione in questione.

Pertanto in tal caso non si ha l’affidamento di un servizio pubblico, ma di un appalto, con conseguente obbligo di affidamento tramite procedura concorsuale. Infatti, la possibilità, derogatoria, prevista dall’ordinamento di prescindere dal previo esperimento di procedure selettive deve trovare giustificazione non nella semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico, ma nella sua realizzazione di prevalenti fini sociali e di promovimento dello sviluppo economico e civile delle relative comunità, realizzazione che certo non può essere riferita ad una mera prestazione economica svolta a favore di un Comune)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 645 del 7 febbraio 2003

(In caso di concessione di pubblici servizi, l’Ente non gestisce direttamente tramite contratti di appalto le diverse operazioni, ma si spoglia della gestione commettendola ad altro soggetto)

Consiglio di Stato, sez. 6a, n. 2634 del 15 maggio 2002

(Le concessioni di servizi pubblici, nel quadro del diritto comunitario, non si distinguono dagli appalti di servizi per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato.
Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sull’utente mediante la riscossione di un canone o tariffa, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Pertanto un servizio pubblico si rivela quale appalto di servizi quando il suo onere sia interamente a carico dell’amministrazione, mentre se il servizio venga reso non a favore dell’amministrazione ma di una collettività indifferenziata di utenti, e venga almeno in parte pagato dagli utenti all’operatore del servizio, allora si è in ambito concessorio.
Sono applicabili alle concessioni di servizi i principi comunitari di non discriminazione in ragione della nazionalità, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento, di proporzionalità)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 2294 del 30 aprile 2002

(Riguardo la delimitazione della figura dell’appalto di servizi, in rapporto alla contigua nozione della concessione - od affidamento - di servizi pubblici, il concetto di servizio pubblico locale non preesiste alla decisione di assunzione dell’ente locale, ma viene definito dalla P.A. territoriale, nel quadro della propria autonomia, in relazione agli obiettivi volti allo sviluppo sociale ed economico della collettività; per contro gli appalti pubblici di servizi sono definiti dalla normativa come “contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice”, rinviando ad un'elencazione degli appalti di servizi di carattere enumerativo.
La dottrina tradizionale ha individuato la distinzione fra l’appalto di servizi e la concessione di servizi pubblici, in base a molteplici criteri fra cui: la natura unilaterale del titolo concessorio di affidamento del servizio pubblico, contrapposta al carattere negoziale dell’appalto; il carattere surrogatorio dell’attività del concessionario di pubblico servizio, chiamato a realizzare i compiti istituzionali dell'ente pubblico concedente, mentre l’appaltatore compie attività di mera rilevanza economica nell’interesse del committente pubblico; il trasferimento di potestà pubbliche al concessionario, mentre l’appaltatore esercita solo prerogative proprie di qualsiasi soggetto economico. La dottrina più recente ha posto l’accento sulla diversità dell’oggetto dei due contrapposti istituti: l’appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore della P.A., mentre la concessione di servizi riguarda sempre un rapporto trilaterale, fra P.A., il concessionario e gli utenti del servizio; nella concessione di pubblici servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell’appalto di servizi spetta alla P.A. compensare l’attività svolta dal privato)

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