Giurisprudenza

Giurisprudenza - Diritto amministrativo/1

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 7632 del 21 novembre 2003

(L’istituto dei motivi aggiunti, volto ad assicurare al ricorrente la possibilità di ampliare la causa pretendi a profili di illegittimità dell’atto non agevolmente percepibili al momento dell’introduzione del giudizio, attribuisce la facoltà di estendere il petitum del gravame mediante l’impugnazione di provvedimenti diversi rispetto a quello o a quelli opposti con l’atto introduttivo. Il valido esercizio di tale potere va, peraltro, riferito alla connessione oggettiva dell’atto impugnato successivamente a quello inizialmente opposto e alla necessaria identità soggettiva delle parti del rapporto controverso - autorità emanante e privato leso dall’esito del procedimento - e non anche a tutti i soggetti interessati dagli effetti degli atti successivamente adottati)

Consiglio di Stato, sez. 4a, n. 7050 del 4 novembre 2003

(La regola dell'astensione del componente dalle deliberazioni assunte dall'organo collegiale, di cui fa parte, si applica in tutti i casi in cui egli non si trovi in posizioni di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare.

Il giudizio sull’interesse del soggetto tenuto ad astenersi è prognostico e l’obbligo di astenersi diventa attuale allorché il soggetto è messo in condizione di conoscere che l’atto deliberativo lo riguarda direttamente.

Il concetto di «interesse» del consigliere comunale alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire all'adozione di una delibera)

Corte dei Conti, sez. 1a giurisdiz. centrale d'appello, n. 340/A del 30 ottobre 2003

(Il danno all’immagine della P.A., conseguente alla condotta illecita dei pubblici funzionari che scredita la P.A stessa è suscettibile di una valutazione patrimoniale sotto il profilo della spesa necessaria al ripristino del bene giuridico leso, la cui cognizione spetta alla Corte dei Conti.

La lesione del diritto all’immagine della P.A. fatta valere nel giudizio di responsabilità amministrativo-contabile, non proviene da un qualsiasi comportamento, ma da comportamenti illeciti contrari ai doveri d’ufficio di chi è legato da rapporto di servizio con la P.A.. Questi fatti possono incidere sui rapporti tra P.A. e cittadini, ingenerando in questi la convinzione che la P.A. non sia conformata ai principi fissati dalla Costituzione, ma sia strutturata attraverso un esercizio distorto dei pubblici poteri.
Ai fini risarcitori o riparatori la potenzialità dannosa va saggiata nei singoli casi. Assumono rilievo in relazione all’an ed al quantum del danno all’immagine i seguenti elementi: l’attività dell’ente, organo, ufficio dell’autore del danno; la posizione funzionale dell’autore dell’illecito, che assume maggior gravità in caso di posizione di vertice; la sporadicità o la continuità o la reiterazione dei comportamenti illeciti; la necessità o meno di interventi sostitutivi o riparatori dell’attività illecitamente tenuta; in ipotesi di tangenti, l’entità del denaro ricevuto; la negativa impressione nell’opinione pubblica, tale da suscitare sfiducia nei confronti dell’ente. Il risarcimento del danno all’immagine, va pertanto determinato in via equitativa sotto il profilo del danno emergente - costi del mancato conseguimento della finalità pubblica, dell’inefficienza e inefficacia dell’organizzazione, ecc. - o del lucro cessante - vantaggi derivanti alla P.A. dell’adesione dei cittadini - ed allontanandosi così sia dal risarcimento del danno in senso classico che dalla riparazione della sofferenza tipica del danno morale)

Consiglio di Stato, sez. 4a, n. 6666 del 23 ottobre 2003

(L’annullamento dell’aggiudicazione della gara non comporta la nullità o l’annullabilità del contratto stipulato dalla P.A., ma la sua inefficacia relativa.
La mancata approvazione del contratto non incide sulla perfezione di esso; l’approvazione, infatti, è un atto amministrativo esterno al contratto ed alla sua struttura, condizionante l’efficacia giuridica di questo e non la sua esistenza. La mancata approvazione rende il contratto non più eseguibile, così da liberare il privato contraente, come la P.A., da ogni obbligo)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 6316 del 15 ottobre 2003

(L’atto amministrativo va qualificato per il suo effettivo contenuto, non già per la sola qualificazione che l’autorità, nell’emanarlo, gli conferisca.

In particolare la distinzione tra revoca d’ufficio di un atto amministrativo - eliminazione per ragioni di merito e con efficacia ex nunc - ed annullamento d’ufficio - eliminazione dell’atto per motivi di legittimità e con efficacia ex tunc - deve essere accertata caso per caso al fine di chiarire l’esatta portata del provvedimento di eliminazione posto in essere dalla P.A.)

Consiglio di Stato, sez. 4a, n. 6200 del 13 ottobre 2003

(Sono sottratti all’accesso ai documenti, gli atti redatti dai legali e dai professionisti del libero foro o di uffici legali di enti pubblici, in relazione a rapporti di consulenza con la P.A.. In particolare sono sottratti all’accesso: a. pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza, b. atti defensionali, c. corrispondenza inerente ai punti a. e b..

Quanto alle consulenze legali esterne a cui la P.A. può ricorrere, nel caso in cui il ricorso alla consulenza legale si inserisce in un’apposita istruttoria procedimentale - nel senso che il parere è richiesto con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale - la consulenza legale è soggetta all’accesso, perché correlata ad un procedimento amministrativo. Viceversa, allorché la consulenza si manifesta dopo l’avvio di un procedimento contenzioso - giudiziario, arbitrale, od anche meramente amministrativo - oppure dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose - quali la richiesta di conciliazione obbligatoria che precede il giudizio in materia di rapporto di lavoro - e la P.A. si rivolge ad un professionista di fiducia al fine di definire la propria strategia difensiva, il parere del legale non è destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale: in questo caso, le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione della P.A., la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto.
Il principio della riservatezza della consulenza legale si manifesta anche se la richiesta del parere interviene in una fase successiva alla definizione del rapporto amministrativo all’esito del procedimento, ma precedente l’instaurazione di un giudizio o l’avvio dell’eventuale procedimento precontenzioso, perché, pure in tali casi, il ricorso alla consulenza legale persegue lo scopo di consentire all’amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 6038 del 9 ottobre 2003

(La sospensione degli atti amministrativi, adottata in via provvisoria e cautelare, è quell’istituto che consente alla P.A. di disporre la sospensione dell’efficacia dell’atto, in attesa di un esame più approfondito ed al fine di evitare che, medio tempore, l’esecuzione dello stesso produca conseguenze pregiudizievoli. La sospensione è volta affinché la P.A. si determini definitivamente, ritirando l’atto sospeso ovvero consentendogli di continuare a produrre i suoi effetti.
Sussiste un potere generale dell'amministrazione di sospensione dei propri atti, senza necessità di una specifica norma che espressamente di volta in volta lo preveda)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5665 dell'1 ottobre 2003

(Al fine di configurare il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, è necessario che sussista un rapporto di assoluta identità fra la situazione dedotta in giudizio e quella richiamata come termine di paragone, in modo da dimostrare la disuguaglianza di trattamento da parte della P.A. e un contrasto logico insanabile o una palese ingiustizia)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5462 del 24 settembre 2003

(Nel giudizio amministrativo è controinteressato il soggetto nominativamente indicato nel provvedimento gravato o agevolmente individuabile in base allo stesso, che vanti un interesse contrario alla rimozione del provvedimento gravato dalla quale potrebbero discendere effetti negativi per la propria sfera giuridica. In particolare, i vincitori di concorso sono controinteressati rispetto al ricorso con il quale s'impugna la graduatoria, e devono, quindi, essere destinatari di notifica, al fine di essere messi in grado di far valere le proprie ragioni a difesa del risultato conseguito.
Il vizio di ultrapetizione, ossia la mancata corrispondenza tra le richieste formulate dalle parti e il provvedimento adottato dal giudice, non ricorre quando questi accoglie una domanda, pur non espressamente formulata, ma comunque contenuta nella domanda dedotta in giudizio ovvero allorché motivi la decisione con argomentazioni diverse da quelle prospettate dalle parti, ovvero proceda ad un'autonoma ricerca di norme e principi di diritto su cui fondare la decisione. Inoltre non sussiste vizio di ultrapetizione nella sentenza che abbia valutato un motivo di ricorso senza che la relativa censura fosse stata chiaramente ed espressamente denunciata nel ricorso: ciò in quanto i motivi di impugnativa possono essere desunti dal contesto dell'intero ricorso, ivi compresa l'esposizione dei fatti di causa)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5321 del 18 settembre 2003

(La mancata indicazione di un precedente penale nelle dichiarazioni rese alla P.A. appaltante, giustifica l’esclusione dalla gara e, quindi, la revoca dell’aggiudicazione. La completezza delle dichiarazioni, infatti, è indispensabile perché la P:A. disponga di tutti gli elementi di valutazione per verificare la sussistenza o meno di cause di esclusione dall'appalto.
In particolare, una sentenza di applicazione della pena su richiesta relativa alla concussione continuata commessa per fatti attinenti ad una gara pubblica, integra gli estremi richiesti dall’art. 12, lett. b) del D. Lvo 157/1995 per la esclusione dalle gare, trattandosi di una condanna incisiva della ”moralità professionale“ del concorrente; tale precedente penale è da portare a conoscenza della P.A. appaltante.
Ai fini della valutazione della moralità professionale di un concorrente ad una gara pubblica, l’attività di amministrazione di risorse finanziarie pubbliche e di strutture pubbliche è parte integrante del suo bagaglio professionale e non può essere cancellata solo perché, cessata l’attività di gestione dell’Ente pubblico, egli riprenda la sua attività ordinaria. Una volta esaurita l’attività di gestione la professionalità del singolo è costituita anche da questa sua esperienza e coerentemente la sua moralità professionale dovrà essere valutata anche con riguardo agli eventi che tale attività hanno caratterizzato)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5316 del 18 settembre 2003

(In tema di appalti di forniture è possibile derogare all'obbligo di ricorrere alla gara pubblica e ricorrere invece all'affidamento diretto, senza gara, nel caso in cui la P.A. aggiudicatrice eserciti sul fornitore, che sia un soggetto distinto da essa e non un'articolazione interna dell'ente, un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e sempre che il fornitore svolga la parte più importante della propria attività con la P.A. o le P.A. che lo controllano. In particolare tale controllo sussiste nel caso in cui la P.A. aggiudicatrice possieda almeno il 51 per cento del capitale del soggetto affidatario e comunque abbia una posizione dominante su di esso.
La ratio della regola sta nel fatto che, nei confronti di un soggetto controllato e che svolga la sua prevalente attività per il soggetto controllore, non sarebbero ravvisabili situazioni di pregiudizio per la parità di trattamento degli altri operatori economici e per il rispetto delle regole di concorrenza)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5309 del 18 settembre 2003

(La validità della costituzione di un'a.t.i. va giudicata con esclusivo riguardo al momento della formulazione dell’offerta, nel senso che vanno ritenute legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate e che resta del tutto irrilevante, nella licitazione privata, che la costituzione dell’a.t.i. sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione e tra imprese singolarmente invitate. L’a.t.i., infatti, non estingue la soggettività delle imprese già qualificate, e, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto nuovo e diverso da quelli invitati, non configurandosi la violazione del principio di immodificabilità soggettiva delle imprese concorrenti
Nella licitazione privata vi sono due distinti segmenti procedimentali: la prequalificazione, con l’accertamento dei requisiti di partecipazione e la conseguente selezione delle imprese da invitare, nonché la gara vera e propria, con la valutazione delle offerte presentate e la scelta della migliore. La diversità delle due fasi esclude la necessità che i partecipanti alla prima concorrano alla seconda nella medesima veste soggettiva e, tuttavia, la necessaria coerenza tra i due momenti dell’unica procedura selettiva impedisce la partecipazione alla gara di un soggetto che non abbia superato la prequalificazione.
La mancata previsione della sanzione dell’esclusione, per l'inosservanza di una prescrizione contenuta negli atti disciplinanti una gara, non impedisce di qualificare la prescrizione stessa come essenziale per la regolarità della procedura e di giudicarla, quindi, soggetta a quel regime sanzionatorio, quando sia volta a soddisfare un rilevante interesse pubblico.

Tuttavia l'essenzialità di tale clausola va giudicata in concreto, riguardo agli interessi alla stessa sottesi ed all’idoneità della documentazione prodotta a garantire comunque la loro realizzazione; in particolare, la presentazione di una dichiarazione non conforme ai requisiti della prescritta dichiarazione giurata e tuttavia idonea a garantire alla P.A. quell’elevato grado di attendibilità propria della dichiarazione giurata, non implica per la P.A. stessa alcun obbligo di esclusione dalla gara)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5293 del 18 settembre 2003

(Nel caso in cui la P.A. abbia posto in essere un rapporto di lavoro nullo - in particolare per assenza del previo esperimento concorsuale, il quale è il sistema fondamentale per la provvista degli uffici pubblici -, e tuttavia questo presenti tutte le caratteristiche del lavoro subordinato, tale rapporto ha rilevanza come rapporto di fatto e ad esso va applicata la normativa comune - ex art. 2126 c.c. -, con conseguente riconoscimento del diritto del lavoratore alle eventuali relative differenze retributive spettantigli e alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale.
Sussistono tutti i parametri rivelatori del rapporto di dipendenza con una P.A., in caso di servizio prestato continuativamente e senza interruzioni, retribuzione predeterminata e corrisposta per mensilità, previsione di orario e di turnazione, lavoro concreto riconducibile alle attività istituzionali dell’ente)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5144 del 15 settembre 2003

(L'autonomia nelle prestazioni senza uno stabile inserimento nell’organizzazione dell’Ente pubblico e la mancanza di un effettivo vincolo gerarchico, escludono la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato di pubblico impiego.
La sussistenza di alcuni aspetti tipici del rapporto di lavoro subordinato - osservanza di un certo orario di lavoro, concessione di ferie e permessi - è comunque conciliabile con un rapporto di collaborazione esterna con la P.A.)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5033 dell'8 settembre 2003

(Il silenzio su istanze dei privati è impugnabile solo quando la P.A. abbia l’obbligo giuridico di provvedere su di esse, cioè quando i soggetti richiedenti agiscono in veste di titolari di una posizione giuridica soggettiva protetta dall’ordinamento.

In particolare, non legittimano all'azione avverso il silenzio della P.A., gli interessi ai quali i soggetti partecipano non uti singoli ma uti universi, in quanto le norme dirette a soddisfarli sono poste a tutela di un interesse generale e non dei singoli soggetti. Tali interessi generali, infatti, sono interessi collettivi che i singoli possono far valere con azioni esperite in nome proprio, ma a tutela di tali interessi stessi, solo in casi del tutto eccezionali stabiliti dall’ordinamento - cd. azioni popolari)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5029 dell'8 settembre 2003

(Non ricorrono i tipici elementi rivelatori dell'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato di pubblico impiego, nel caso in cui il soggetto non presti la sua attività lavorativa con vincolo di subordinazione gerarchica, mediante l'inserimento nell’organizzazione interna dell'ente e con il rispetto di uno specifico orario di lavoro con vincolo di esclusività.
La presenza di un responsabile del coordinamento delle attività svolte per conto della P.A. non configura affatto l’esistenza di un rapporto di pubblico impiego, con l’obbligo di rispettare un orario predeterminato e linee di attività standardizzate.
Dalla sussistenza di un rapporto di lavoro con la P.A., non avente i connotati tipici del rapporto di pubblico impiego, consegue non solo l'inapplicabilità degli istituti tipici di questo, e quindi l’inammissibilità della domanda volta all'inquadramento nei ruoli dell'ente, ma anche l'ulteriore effetto che gli aspetti patrimoniali esorbitano dalla cognizione riservata al g. a.)

Consiglio di Stato, sez. 6a, n. 4906 del 3 settembre 2003

(L’atto di notificazione, nel sistema degli atti amministrativi, assume la connotazione di “manifestazione di conoscenza” in quanto consiste nell’attestato di un fatto accaduto - la consegna della copia dell’atto, o del provvedimento, da parte del notificante al consegnatario - e pertanto manca di ogni contenuto provvedimentale, poiché l’effetto dell’atto non dipende dalla volontà dell’ufficiale notificatore, il quale si limita ad attestare di avere consegnato l’atto ad un determinato soggetto, ma è direttamente stabilito dalla legge - atto giuridico in senso stretto.
La notificazione è, peraltro, atto proprio di una persona fisica titolare di potestà certificante della quale sia investito dall’autorità amministrativa competente, della quale costituisce organo)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 4750 del 22 agosto 2003

(La legge indica in modo puntuale per ogni tipo di appalto pubblico le cause di esclusione, precludendo poteri discrezionali delle P.A. appaltanti. Le cause di esclusione sono riconducibili ai tre tipi di requisiti richiesti per la partecipazione alle gare ed il cui difetto comporta l’esclusione: di idoneità morale; di capacità economico finanziaria; di capacità tecnica e professionale. Tra i requisiti di idoneità morale, con riguardo alla disciplina dei servizi, vi sono l’assenza di condanne penali con forza di giudicato per reati offensivi della moralità professionale, il rispetto degli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dei lavoratori nonché degli obblighi in materia di imposte e tasse, la veridicità delle dichiarazioni rese in sede di gara, l’assenza di procedimenti per l’applicazione di una misura di prevenzione e la violazione delle disposizioni sulla sicurezza dei luoghi di lavoro, i requisiti di cui alle disposizioni antimafia.

Inoltre, la legge fa salvo il potere delle P.A. di escludere i soggetti che abbiano effettuato precedenti prestazioni con negligenza o malafede; tale potere va, però, riferito alla negligenza o malafede tenute nell'esecuzione dei contratti e non nelle trattative precontrattuali.

La norma per cui sono esclusi dalla partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di servizi i concorrenti che nella propria attività professionale abbiano commesso un errore grave - l'accertamento del quale fa venir meno la capacità tecnica - va interpretata nel senso che l’errore per essere rilevante debba essere stato commesso in un rapporto con la stessa P.A. aggiudicatrice. Fra gli errori gravi non vi è il caso di provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che abbiano accertato un comportamento anticoncorrenziale dell’impresa partecipante alla gara per l’aggiudicazione del servizio.

In generale, i provvedimenti sanzionatori da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nei confronti di una impresa che abbia posto in essere intese restrittive della concorrenza, non comportano per l'impresa l'incapacità a contrarre con gli Enti Pubblici ovvero di partecipare alle gare dagli Enti stessi avviate per acquisire beni e servizi o realizzare opere)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 4748 del 22 agosto 2003

(L’individuazione degli organismi di diritto pubblico consegue all’accertamento di tre distinti requisiti richiesti cumulativamente: il possesso della personalità giuridica; la sussistenza di una dominanza pubblica; il perseguimento della soddisfazione di interessi generali di carattere non industriale o commerciale.

Sussiste il requisito della dominanza pubblica nel caso di possesso da parte di soggetti pubblici della maggioranza delle quote azionarie; per contro è da escludersi che il controllo pubblico richiesto, sia esclusivamente quello esercitatile da parte di Enti pubblici con modi e forme diversi dalla partecipazione maggioritaria ed incentrati su controlli amministrativi sull’organizzazione e sull’attività della società.

Il requisito del perseguimento di interessi generali è soddisfatto, fra l'altro, nel caso di esercizio di un servizio pubblico.

Ai fini della qualificazione di "organismi di diritto pubblico" è irrilevante la commistione dell’attività di interesse generale con altre di natura commerciale nonché la necessità della prevalenza delle prime rispetto alle seconde)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 4580 dell'8 agosto 2003

(La predeterminazione della retribuzione mensile in corrispondenza con un orario predeterminato e il controllo della P.A. sull’attività lavorativa non sono elementi esclusivi di un rapporto di impiego pubblico, ma elementi che possono caratterizzare anche un rapporto lavorativo su base contrattuale e in particolare un contratto di prestazione d’opera - locatio operis)

Consiglio di Stato, sez. 6a, n. 4557 del 7 agosto 2003

(La sentenza amministrativa di primo grado è ex lege esecutiva e, quindi, essa va eseguita, ma ciò non ne preclude l’appellabilità, né implica l’improcedibilità dell’appello già proposto. Ove non emerga l’esplicita volontà di accettare la sentenza di primo grado, l’esecuzione della medesima non determina l’acquiescenza a quest’ultima da parte della P.A., con conseguente improcedibilità dell’appello proposto.

In caso di c.d. vicinitas o contiguità al sito prescelto, sussiste un interesse qualificato, concreto ed attuale, diretto a conoscere la documentazione amministrativa del procedimento di rilascio della concessione edilizia per la trasformazione del territorio, al fine di verificarne la rispondenza alle norme in tema di tutela della proprietà, dell’uso del territorio, della salute e dell’ambiente e con conseguente legittimazione al ricorso al g.a. in caso di diniego d'accesso)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 4167 del 14 luglio 2003

(Le controversie sulla legittimità della rinegoziazione delle condizioni di contratti stipulati in esito a procedure di selezione pubblica, appartengono alla giurisdizione amministrativa esclusiva, poiché pertinenti alla verifica della regolarità dell’aggiudicazione e non alla fase esecutiva del rapporto. In particolare nelle dismissioni di beni pubblici, a differenza degli appalti, non è distinguibile una fase esecutiva, poiché la cessione del bene o dell’impresa esaurisce i suoi effetti con la stipula del contratto e, dopo tale momento, non vi è alcun ulteriore segmento del rapporto da sottrarre alla cognizione del g. a..

Sono invalidi, per difetto di capacità d’agire della P.A., gli accordi con il contraente privato che contemplino diritti od obblighi diversi da quelli sanciti con l’aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto. Infatti con la cristallizzazione negli atti di gara delle condizioni del contratto e con la conseguente e coerente conclusione dell’accordo con l’impresa selezionata, l’Ente procedente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale già instaurato - che resta inderogabilmente regolato dallo schema approvato con l’indizione della gara - e, quindi, la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale, con conseguente invalidità di accordi di tal fatta)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 3864 del 30 giugno 2003

(La rimessione nei termini di impugnazione per errore scusabile esige una situazione, di fatto o di diritto, di oggettiva incertezza che induca palesemente in errore il soggetto interessato circa l’attualità dell’onere di impugnazione)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 3719 del 23 giugno 2003

(Se la decisione resa in sede di giudizio di ottemperanza, si limita ad indicare meramente le misure esecutive della pronunzia giurisdizionale passata in giudicato e della quale si reclama l’esecuzione, essa, pur formalmente qualificata come sentenza, va sostanzialmente assimilata ad un atto amministrativo, sostituendosi il giudice alla P.A., con assoggettamento della misura attuativa al regime di impugnativa degli atti amministrativi; al contrario, se la pronunzia di ottemperanza non sia meramente esecutiva, essa, rivestendo un carattere decisorio ed in toto giurisdizionale, è appellabile conformemente ai principi generali)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 3382 del 16 giugno 2003

(Tutte le tipologie di attività delle P.A., e quindi anche gli atti disciplinati dal diritto privato, sono suscettibili di accesso.

Tuttavia per gli atti provenienti dai privati intervenuti nel procedimento, l’accesso è consentito in quanto si tratti di atti utilizzati e rilevanti nel procedimento, e non solo occasionalmente detenuti dalla P.A..

Inoltre, fra gli atti privati utilizzati ai fini dell’attività amministrativa occorre distinguere tra atti di soggetti terzi e atti propri del soggetto richiedente l’accesso o del suo mandante: per questi ultimi l’accesso deve essere negato, altrimenti la P.A. sopperirebbe a negligenze imputabili esclusivamente al privato, che consegna l’atto da lui formato senza curarsi di farsene un duplicato. Infatti, l’accesso ai documenti amministrativi ha senso in quanto si tratti di documenti nella disponibilità esclusiva della P.A.. In particolare, non può chiedersi alla P.A. l’esibizione di fatture e bolle di consegna, essendo atti provenienti dal privato, anche se per circostanze varie ma comunque imputabili a sé stesso o al proprio mandante siano state smarrite)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 3360 del 16 giugno 2003

(Si ha acquiescenza ad un atto amministrativo, in presenza di comportamenti univoci posti liberamente in essere, che dimostrino la chiara volontà dell’interessato di accettarne gli effetti. In particolare si ha acquiescenza alla scelta della P.A. di abbandonare la procedura dell’appalto concorso e di affidare una fornitura in base ad una diversa procedura, nel caso di partecipazione ad una trattativa privata dalle modalità incompatibili con quelle tipiche dell’appalto concorso.

La procedura dell’appalto concorso si distingue in due fasi: scelta del progetto più conveniente e messa a punto del progetto prescelto mediante modifiche o varianti non sostanziali, per renderlo esattamente corrispondente alle esigenze della P.A.

La procedura negoziata senza previo bando, in caso di offerte inappropriate in precedente procedura, è un procedimento autonomo rispetto alla prima gara, nel quale la P.A. “consulta i candidati di propria scelta e negozia con uno o più di essi le condizioni dell’appalto". La trattativa privata è una procedura caratterizzata dalla libertà delle forme, anche se ad essa sono applicabili i principi derivanti dall’imparzialità e dal buon andamento. La natura informale e autonoma della trattativa privata consente di ritenere un soggetto come idoneo a rappresentare l'impresa controllante, anche senza una formale procura)

Consiglio di Stato, sez. 6a, n. 2938 del 27 maggio 2003

(I principi costituzionali di buon andamento e imparzialità valgono sia per l’attività provvedimentale della P.A sia per quella di diritto privato. L’accesso agli atti trova applicazione nei confronti di ogni tipo di attività della P.A.

In sede di accesso l’interessato ha solo diritto di visionare e ottenere copia di documenti amministrativi detenuti dalla P.A. e non anche di ottenere elaborazioni o integrazioni di detti documenti oppure chiarimenti sull’operato della P.A..

La caratteristica dei diritti soggettivi è di essere tutelati in via diretta, non sottoposti ad alcuna valutazione autoritativa o comunque discrezionale della P.A., ed indipendentemente dal soddisfacimento dell’interesse generale.

Il diritto d’accesso ha natura di vero e proprio diritto soggettivo, sia perché inserito in una legge che lo disciplina nell’esclusivo interesse del richiedente sia perché può trovare un limite solo in tassative esigenze di riservatezza dei terzi o della P.A. stabilite dalla legge, ma non anche in mere valutazioni di opportunità di chi detiene il documento.

Sulle domande di accesso esula ogni discrezionalità della P.A. in senso proprio, e cioè nel senso di opportunità, essendovi al più solo ristretti margini di discrezionalità tecnica, sottoposta al rigoroso vaglio del g. a. e relativa al fatto che il documento rientri o meno nelle categorie accessibili nonché che esista la posizione legittimante.

Il diritto d’accesso non ha un termine iniziale e un termine finale di durata: questa è stabilita solo indirettamente, nel senso che il diritto d'accesso può essere esercitato da quando la P.A. acquista la detenzione del documento sino a che la perde.

L'inutile decorso del termine di trenta giorni per ricorrere al g. a. avverso il diniego d’accesso o il silenzio sulla domanda d’accesso non estingue il diritto d'accesso; il richiedente che non ha proposto tempestivo ricorso non può più ottenere l’esecuzione coattiva dell’accesso da parte del giudice sulla base della domanda già presentata e rimasta infruttuosa ma conserva il titolo a presentare una domanda d’accesso nuova.

In materia d’accesso è ammissibile anche un ricorso di tipo amministrativo, configurato come riesame oppure come ricorso gerarchico proprio o improprio; per contro è esclusa l’esperibilità del ricorso straordinario.

Il termine perentorio per ricorrere in sede giurisdizionale avverso il rifiuto tacito od espresso d'accesso non può essere interrotto o riaperto dalla proposizione di una diffida ad adempiere)

Consiglio di Stato, sez. 4a, n. 2826 del 26 maggio 2003

(L'obbligo di astensione, in quanto regola generale ed inderogabile di ordine pubblico, non vale solo per gli amministratori comunali ma in ogni caso di diretto e specifico collegamento tra la deliberazione e un interesse di chi vota o dei suoi congiunti)

Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 2785 del 23 maggio 2003

(Vi è legittimazione e interesse ad impugnare la selezione diretta del contraente se sussiste in capo al ricorrente il titolo soggettivo a concorrere alla procedura selettiva che si asserisce illegittimamente pretermessa ed a concludere il conseguente contratto d’appalto; in mancanza di tale legittimazione, non vi è alcun interesse a conseguire l’annullamento dell’affidamento diretto di un servizio al quale non si sarebbe, comunque, potuto accedere in esito all’invocata selezione pubblica.

In base alla definizione comunitaria di appaltatore di servizi, i soggetti ammessi alla contrattazione con le P.A. aggiudicatrici di appalti pubblici di servizi sono circoscritti a quelli che garantiscono un sicuro regime di responsabilità, personale e patrimoniale, e imputazione degli effetti del contratto nonché un'evidente capacità all’attività d’impresa. Pur non potendosi, in astratto, negare tale legittimazione a soggetti privi di personalità giuridica o della qualità di imprenditore, la mancanza congiunta di tali caratteri impedisce di qualificare un soggetto come prestatore di servizi e, quindi, legittimato a concorrere ad una selezione pubblica; in particolare, la natura di associazione non riconosciuta congiuntamente all’assenza di scopo di lucro impediscono la legittimazione a concludere un contratto d’appalto con una P.A. nella materia in oggetto)

Pagina successiva >>