Sentenza della Corte dei Conti, Sezione Terza giurisdizionale centrale d'appello, n. 9 dell'8 gennaio 2003

(La P.A. deve prioritariamente avvalersi delle proprie strutture e del personale ad esse preposto: in linea di principio, è precluso l'affidamento ad estranei di compiti istituzionalmente attribuiti al personale dipendente.
In casi particolari e contigenti, la P.A. può affidare il perseguimento di alcune finalità ad estranei, con provata capacità professionale e specifica conoscenza tecnica, se si verifichino: a) la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze; b) la mancanza di strutture, ovvero, pur in presenza di esse, la carenza di personale, sia per quantità che qualità. Tali principi sono volti ad evitare che con il ricorso ingiustificato ad incarichi esterni si instaurino surrettiziamente rapporti di lavoro subordinato.
Non sono ammissibili consulenze globali - con oggetto, cioè, una generalizzata e non specificata gamma di funzioni - che, se conferite, instaurarebbero un non consentito rapporto di lavoro subordinato e contrasterebbero con la necessità della specificità dell'incarico; in particolare, il mero riferimento a "tutte le problematiche dell'Ente nei casi ritenuti opportuni e necessari", contrasta con la straordinarietà dell'incarico, così come non si può con incarichi esterni far fronte a ordinarie attività della P.A. riconducibili a mansioni dei dirigenti.

I criteri cui il giudice contabile deve attenersi nel valutare i vantaggi conseguiti dalla P.A. dalla condotta fonte di responsabilità amministrativa, sono: effettività dell'utilitas conseguita; medesimo fatto determinante sia il danno che il vantaggio; appropriazione dei risultati da parte della P. A. che li riconosce; rispondenza dell'utilitas ai fini istituzionali della P.A.)

LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE TERZA GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO

composta dai signori magistrati:
Dott. Silvio AULISI Presidente
Dott. Angelo DE MARCO Consigliere
Dott. Giorgio CAPONE Consigliere
Dott. Enzo ROTOLO Consigliere
Dott. Amedeo ROZERA Consigliere Rel.

 

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
 

sui ricorsi in appello, riuniti in rito, iscritti ai nn. 13923,13945 e 13949 del registro di segreteria proposti da V. E., P. M. e D. N. avverso la sentenza n. 200 del 14 marzo 2001 pronunciata dalla Sezione giurisdizionale per la regione Puglia.

Visti gli atti d'appello;
Vista l'ordinanza n. 6/2002;
Esaminati tutti gli altri documenti di causa;
Uditi, alla pubblica udienza del giorno 18 dicembre 2002, con l'assistenza del Segretario Gerarda Calabrese, il relatore Consigliere dott. Amedeo Rozera, gli Avv.ti L. Cecinato e L. Paccione per gli appellanti ed il P.M. in persona del Vice Procuratore Generale dott.ssa Emma Rosati.

 

Ritenuto in

FATTO

 
Con l'impugnata sentenza la sezione giurisdizionale per la Puglia ha condannato i sigg.ri M. P., N. D. ed E. V., nella qualità, rispettivamente, di Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliera “Policlinico“ di Bari, di Dirigente di settore unità operativa Segreteria ed AA.GG. e di direttore amministrativo, al pagamento, il primo, di 30 milioni di lire e gli altri di 15 milioni ciascuno, oltre interessi e rivalutazione, per il danno arrecato all'Amministrazione in conseguenza delle somme erogate quale compenso di un incarico di consulenza delle durata di un anno (1/9/1998 - 31/8/1999), salvo proroga, disposto in favore del dott. F. D. N., direttore amministrativo dell'Azienda in previsione del suo collocamento a riposo.

I primi giudici hanno ritenuto l'insussistenza dei presupposti richiesti dall'art. 7 u.c. del D.L.vo n. 29/1993 per il conferimento di consulenze, attesa la genericità e l'indeterminatezza di quella conferita nella specie, a fronte, altresì, di una struttura organizzativa idonea all'effettuazione delle prestazioni richieste al D. N..

Avverso la predetta sentenza hanno proposto appello: 1) il V. , rappresentato e difeso dall'Avv. Luigi Cecinato, per i seguenti motivi: a) l'incarico conferito al D. N., sia per le qualità soggettive di quest'ultimo che per le finalità perseguite, non contrasta con l'art. 7 D.L.vo 29/1993; b) l'incarico stesso ha comportato vantaggi per l'Amministrazione; c) sussisteva assoluta incertezza circa i poteri del Direttore Generale in un settore, quale quello sanitario, in continua evoluzione, incertezza che avrebbe dovuto comportare l'applicazione, da parte dei primi giudici, del potere riduttivo; l'atto d'appello conclude, quindi, in via principale per l'assoluzione del V. e, in subordine, per una riduzione dell'addebito; 2) il P., rappresentato e difeso dall'Avv. Luigi Paccione, per i seguenti motivi: a) la conformità del contenuto della consulenza alle prescrizioni di cui al citato art. 7; b) la comprovata esperienza del D. N., posta a base del conferimento; c) l'avvenuta predeterminazione della durata, del luogo, dell'oggetto e del compenso della consulenza; d) l'intervenuto sindacato, da parte dei primi giudici, di scelte discrezionali dell'Amministrazione, senza aver tenuto conto dei parametri valutativi delle scelte stesse; e) l'insussistenza della colpa grave, in quanto l'atto deliberativo è stato emesso in applicazione di specifica norma di legge; f) in subordine, l'evidente sussistenza della scusabilità dell'errore, dato anche il vantaggio conseguito dall'Amministrazione. L'appello conclude, quindi, in via principale, per l'assoluzione del P. e, in subordine, per l'applicazione del potere riduttivo; 3) il D., rappresentato e difeso anch'egli dall'Avv. Luigi Paccione, per gli stessi motivi svolti nell'appello proposto dal P..

Il Procuratore Generale ha depositato le proprie conclusioni sui tre appelli in data 21 settembre 2001, osservando: a) a prescindere dalla perizia professionale del D. N. ed al di là della “consulenza globale“ al medesimo affidata e, in quanto tale, illegittima, resta in ogni caso assente l'insufficienza organica della struttura aziendale, insufficienza smentita dalla presenza in organico di trenta dirigenti e dalla mancanza di una previa istruttoria finalizzata ad una ricognizione sull'effettiva insussistenza, tra i citati dirigenti, di professionalità adeguata allo svolgimento di quelle prestazioni richieste, invece, al D. N.; b) ciò toglie qualsiasi valore all'asserito sindacato che la sentenza impugnata avrebbe operato sulle scelte discrezionali; c)l'asserita utilità per l'Ente resta indimostrata in relazione ad attività che potevano essere svolte dal personale dell'Ente sotto la guida del Direttore generale P.. Il P.G. conclude, quindi, per il rigetto degli appelli, previa riunione in rito degli stessi.

In data 8 gennaio 2002 il P.G. ha depositato note d'udienza con le quali, nel ribadire, con ulteriori argomentazioni, il contenuto delle conclusioni già depositate, ha sottolineato, in particolare, come l'incarico affidato al D. N. abbia integrato, in realtà, più che un rapporto professionale di consulenza, un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato: viene, pertanto, rinnovata la richiesta di condanna degli attuali appellanti.

All'udienza del 16 gennaio 2002 è stata adottata l'ordinanza in epigrafe con la quale sono stati svolti ulteriori adempimenti istruttori: in data 20 maggio 2002 l'Azienda Sanitaria Policlinico di Bari ha trasmesso, in esito alla stessa, i dati e la documentazione richiesti.

Il 10 ottobre 2002 l'Avv. Cecinato ha depositato, per il proprio assistito V., altra memoria difensiva con la quale, nel ribadire i motivi d'appello già presentati, insiste, in particolare, sui vantaggi conseguiti all'Amministrazione dal conferimento dell'incarico al D. N., con particolare riferimento alle attività svolte come Presidente di Commissioni di gara.

All'udienza del 30 ottobre 2002 il giudizio è stato rinviato, a richiesta dell'Avv. Paccione, al 18 dicembre 2002.

All'odierna pubblica udienza, gli Avv.ti Paccione e Cecinato per gli appellanti ed il P.M. hanno confermato, svolgendo ulteriori argomentazioni anche alla luce delle intervenute risultanze istruttorie, contenuto e conclusioni degli atti scritti.

Considerato in
DIRITTO

Gli appelli sono infondati e debbono essere respinti: appaiono, infatti, corrette le argomentazioni svolte dal primo giudice ed incentrate, sostanzialmente, da un lato, sull'indeterminatezza dell'oggetto della consulenza affidata al D. N. e, dall'altro, sull'insussistenza di eventi straordinari ed urgenti e di deficienze di organico dell'Ente, circostanze, queste, che sole, ove esistenti, avrebbero potuto giustificare il ricorso a professionalità esterne.

Al riguardo, il Collegio non può che ribadire quelli che, ormai, costituiscono principi consolidati in materia di conferimento di incarichi e consulenze esterne, intesi ad evitare, soprattutto, che attraverso il ricorso non giustificato ad essi vengano instaurati surrettiziamente veri e propri rapporti di lavoro subordinato.

In tale ottica è stato ripetutamente affermato che, in base ai principi costituzionali, la P.A. deve costantemente uniformare i propri comportamenti a criteri di legalità, economicità, efficienza ed imparzialità, dei quali è corollario, per jus receptum, il principio per cui essa, per l'assolvimento dei compiti istituzionali, deve prioritariamente avvalersi delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto (per tutte, Sez. III^, n. 53/1998): il che comporta, in linea di principio, la preclusione dell'affidamento ad estranei dell'esecuzione di compiti istituzionalmente attribuiti al personale dipendente.

La stessa, costante giurisprudenza di questa Corte, peraltro, ha ammesso, in presenza di casi particolari e contigenti, la legittimazione della P.A. ad affidare il perseguimento di determinate finalità all'opera di estranei, dotati di provata capacità professionale e di specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, ogni qualvolta si verifichino: a) la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare; b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all'eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l'aspetto quantitativo che qualitativo (Sez. III n. 322/1998): le esposte considerazioni, in definitiva, se, da un lato attestano che nell'ordinamento vigente non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere alla forma negoziale della locatio operis per l'assolvimento di determinati compiti, dall'altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione di dette modulo contrattuale non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati.

A maggior ragione, in tale contesto, non sono ammissibili ipotesi di “consulenze globali” - aventi ad oggetto, cioè, una generalizzata e non meglio specificata gamma di funzioni dell'Amministrazione - le quali, ove conferite, veramente realizzerebbero i presupposti per l'instaurazione di un non consentito rapporto di lavoro subordinato: il che è, appunto, quanto si verifica nella specie, stante l'assoluta genericità dell'incarico (“problematiche relative alla gestione dell'Azienda nei casi ritenuti opportuni o necessari da questa D. G., compresa la partecipazione a riunioni, incontri e lavori di commissioni esterne ed interne in rappresentanza e per delega del Direttore Generale”) conferito al D. N., quale emerge dall'oggetto della delibera 1420, adottata in totale contrasto con le prescrizioni poste dal comma sesto dell'art. 7 del D. Lvo n. 29/1993 e successive modifiche che, invece, l'Azienda ritiene di aver correttamente applicato.

Orbene, richiamate sul punto le precise argomentazioni svolte dal primo giudice e che il Collegio condivide, non é inutile aggiungere che proprio dall'esame della richiamata delibera emerge la chiara illegittimità dell'affidamento al D. N. dell'incarico in questione: e ciò, sia sotto il profilo letterale che contenutistico.

In relazione al primo, in quanto lo stesso dispositivo del provvedimento fa riferimento ad una “consulenza generale”, che, per sua natura, si pone in antitesi totale sia con i ricordati principi posti dalla consolidata giurisprudenza sia con quelli recepiti dal legislatore nella richiamata norma ex art. 7, c. VI D. Lvo 29/93, tutti basati sulla necessaria specificità, in presenza di ben determinati presupposti, dell'incarico da conferire; in relazione al secondo, in quanto proprio l'osservanza di tali presupposti, che costituiscono dei precisi paletti entro cui deve restare circoscritto il potere dell'Amministrazione di far ricorso a professionalità esterne, risulta nella specie disattesa, considerata la mancata previa determinazione dell'oggetto specifico della consulenza: non può, infatti, certo considerarsi tale il mero riferimento a tutte le problematiche dell'Azienda nei casi ritenuti opportuni e necessari, trattandosi di concetto che mal si concilia, ed anzi confligge apertamente, con quello di straordinarietà dell'incarico.

Peraltro, la definitiva conferma dell'illegittimità del suo affidamento emerge (contrariamente a quanto ritenuto in udienza dalla difesa) dall'esito degli accertamenti istruttori disposti dalla Sezione con l'ordinanza in epigrafe, le cui risultanze debbono essere valutate rapportandole alla nota n. 1565 del 10 giugno 1999 con la quale l'Amministrazione ospedaliera ha comunicato i dati relativi alle specifiche attività poste in essere dal D. N. in esecuzione dell'incarico attribuitogli.

Infatti, l'esito dell'istruttoria ha evidenziato, con riferimento al periodo di svolgimento dell'incarico, una consistenza organica di trenta dirigenti a copertura di tutti i settori operativi dell'Amministrazione: gestione del personale (concorsi, rilevazioni presenze, trattamento giuridico ed economico, contrattazioni e rapporti con le Organizzazioni sindacali, ecc.); gestione del patrimonio (servizi generali, appalti e contratti, gestione economale, inventario beni mobili); gestione risorse finanziarie (costi ed uscite, contabilità, ricavi/entrate); gestione tecnica (manutenzione ordinaria e straordinaria delle strutture edilizie e degli impianti tecnologici, manutenzione delle strutture elettromedicali e procedure amministrative per contratti ed appalti): orbene, rapportando il ricordato, generico oggetto della delibera 1420 ai compiti così analiticamente disciplinati per i tutti i dirigenti, non si comprende come le mansioni per essi previste non potessero assorbire i compiti che, secondo la citata nota del 10 giugno 1999, furono attribuiti al D. N. in sede di incarico ed attinenti, appunto, a tutti i settori di attività gestionale ed operativa sopra indicati.

In tale contesto, quindi, parlare di necessità, urgenza, impossibilità di far fronte a quelle che sono risultate, in definitiva, ordinarie attività dell'Amministrazione ampiamente riconducibili alle mansioni dei vari dirigenti preposti ai diversi servizi, appare assolutamente insostenibile: in altri termini, l'asserita urgenza di provvedere al conferimento dell'incarico è smentita proprio dai dati forniti dall'Amministrazione stessa e che denotano l'indeterminatezza dell'oggetto della consulenza, la cui genericità, in estrema sintesi, non consente di ritenerla conforme ai ricordati principi giurisprudenziali, recepiti dal legislatore nell'art. 7 del D. Lvo n. 29/1993.

In definitiva, emerge, per quanto detto, un comportamento degli attuali appellanti colpevolmente trascurato ed approssimativo nell'affidare la consulenza in questione senza usare della diligenza minima, mediante preventiva ed idonea valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti necessari, secondo i ricordati principi, per il legittimo conferimento della stessa: principi che, consolidatisi in giurisprudenza e recepiti normativamente ormai da lungo tempo, avrebbero dovuto indurre gli amministratori evocati in giudizio a privilegiare gli organici propri dell'Ente, ampiamente dotati, per quanto ricordato in precedenza, di professionalità certamente equivalenti a quella illegittimamente acquisita.

Il che esclude, tra l'altro, qualsiasi possibilità di invocare l'errore scusabile, proprio perché non si rinvengono, nella specie, situazioni e circostanze legate a regole di difficile e controversa interpretazione, quale evidenziata, soprattutto, da contrasti giurisprudenziali, assolutamente inesistenti, per quanto detto, in materia.

Allo scopo di escludere la riferibilità soggettiva del danno agli attuali appellanti, le difese hanno eccepito, peraltro, l'avvenuto conseguimento da parte dell'Amministrazione di vantaggi correlati alle attività del D. N..

L'eccezione è infondata, in quanto il principio della valutabilità dei vantaggi conseguiti dall'Amministrazione (art. 3, p. 1, lett. a della L. 20 dicembre 1996 n. 639) perché possa trovare pratica attuazione presuppone che il giudice contabile, cui la conseguenziale valutazione compete, possa giudicare sulla base di prove certe o, quanto meno, di un principio di prova il cui relativo onere incombe sulle parti che li adducono.

Ricorda in proposito il Collegio che i criteri cui il giudice deve attenersi per l'applicazione della norma sui “vantaggi” sono sostanzialmente - pur nella diversità dei due istituti - i medesimi che presiedono alla più generale regola della “compensatio lucri cum damno”: accertamento dell'effettività dell'utilitas conseguita; medesimo fatto generatore determinante sia il danno che il vantaggio in relazione ai comportamenti tenuti; appropriazione dei risultati stessi da parte della Pubblica Amministrazione che li riconosce; rispondenza della stessa utilitas ai fini istituzionali dell'Amministrazione che li riceve (Sez. giur. Campania 11 dicembre 2001 n. 129 e Sez. III^ centrale 10 luglio 2002 n. 244).

Orbene, nella specie, non si rinviene alcun supporto probatorio all'effettività della ritenuta utilitas, tale da consentirne la valutazione definitiva da parte di questo giudice al cui prudente apprezzamento la stessa dev'essere rimessa .

Infatti, nessun elemento concreto e rilevante emerge dagli atti processuali, che consenta di configurare almeno quel principio di prova necessario ed assolutamente ineliminabile ai fini del riconoscimento degli addotti vantaggi non risultando che l'asserita utilitas sia stata prefigurata come valutazione preventiva né che sia derivata all'Ente come esclusiva conseguenza dell'atto di conferimento dell'incarico e non avuto riguardo al complesso dell'azione amministrativa: ciò in quanto nel giudizio di responsabilità non possono essere invocati a titolo di esimenti elementi e circostanze che attengono alla gestione globale dell'ente.

Né rileva, in senso contrario, il richiamo operato dalla difesa all'asserita esiguità del compenso corrisposto al consulente, atteso che, contemporaneamente, l'Amministrazione ha dovuto retribuire comunque anche i propri dipendenti istituzionalmente preposti allo svolgimento dei compiti attribuiti invece al D. N.; altrettanto irrilevante, nei termini correttamente evidenziati dal primo giudice, appare il richiamo, da parte della difesa del V., all'attività da questi svolta come Presidente di Commissioni di gara, anche perché l'Amministrazione, fra l'altro, ben avrebbe potuto sostituirlo con Dirigenti in servizio (e, come visto, la pianta organica lo consentiva ampiamente), senza che ciò avrebbe dovuto necessariamente comportare la rinnovazione delle operazioni già svolte.

In realtà, nella specie, l'erroneità della dedotta eccezione si fonda proprio sulla circostanza di aver identificato gli asseriti vantaggi conseguiti all'Amministrazione con quelli che, invece, si configurano quali effetti dell'attività istituzionale dell'ente : in altri termini, gli esiti dello svolgimento dell'incarico conferito al D. N., quali emergono analiticamente dalla già ricordata nota del 10 giugno 1999, non costituiscono altro che i naturali risultati cui l'attività stessa era preordinata.

Quanto all'asserita violazione, in cui sarebbe incorso il primo giudice, del principio che vieta il sindacato sul merito delle scelte operate dall'Amministrazione, ricorda il Collegio che detta preclusione - espressamente posta dall'art. 3, comma primo del D.L. 23 ottobre 1996 n. 543 convertito nella l. 20 dicembre 1996 n. 639 - si sostanzia nel divieto per il giudice di sostituirsi agli organi di amministrazione attiva per l'individuazione degli scopi da perseguire e degli interessi da realizzare, ma non può giungere all'esclusione della verifica della sussistenza dei presupposti obiettivi per l'adozione del provvedimento riconducibile alla competenza dell'organo agente.

Orbene, nella specie, non si discute dell'opportunità della soluzione adottata dall'Ente, bensì della sua compatibilità con i principi e le norme giuridiche che disciplinano l'affidamento di convenzioni e, quindi, della legittimità di quella in contestazione: ed infatti, nel momento in cui la pronuncia resa espressamente chiarisce che non si intende censurare “la maggiore o minore idoneità e liceità di uno strumento o di un altro nel soddisfacimento degli obiettivi dell'Ente”, ma l'intervenuto affidamento di “un incarico di consulenza in presenza di una cospicua struttura burocratica”, non fa altro che evidenziare l'insussistenza del presupposto che la legge (art. 7 del D. lvo 29/93 cit.) ha fissato per il conferimento di incarichi professionali a terzi; ciò in perfetta coerenza, quindi, con i ricordati principi che regolano i poteri del giudice contabile in materia e che si concretano nella valutabilità, mediante il riscontro della conformità a criteri di ragionevolezza ed economicità, dei modi di attuazione delle scelte discrezionali (SS.RR. 1 marzo 1999, n. 4/A) e non, si ribadisce, della scelta di apprestare gli strumenti più idonei al soddisfacimento degli obiettivi dell'Ente.

Quanto, infine, alla richiesta avanzata dagli appellanti, in via subordinata, di una riduzione dell'addebito, osserva il Collegio che le circostanze fattuali, ampiamente emerse dagli atti processuali e già puntualmente esaminate in primo grado, che hanno caratterizzato le vicende di causa, non consentono una valutazione diversa da quella svolta dal primo giudice, tale da porre a carico degli appellanti stessi solo parte del danno riconducibile alla loro condotta.

Gli appelli proposti vanno quindi respinti, siccome infondati.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M

La Corte dei conti - Sezione Terza Centrale d'Appello, definitivamente pronunciando, respinge gli appelli proposti da V. E., P. M. e D. N. avverso la sentenza in epigrafe.

Condanna gli appellanti al pagamento delle spese processuali relative anche al presente grado di giudizio che ammontano ad €.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2002.

IL CONSIGLIERE ESTENSORE Amedeo Rozera

IL PRESIDENTE Silvio Aulisi