Decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 1 del 9 gennaio 2002
(Nel giudizio sul silenzio-rifiuto, la cognizione del g.a. è limitata all’accertamento della illegittimità dell’inerzia della P.A. e non si estende a stabilire il concreto contenuto dell'atto che essa deve adottare. Ratio art. 21 bis ex L. 205/2000: in caso di inerzia anche dopo la sentenza del g.a., possibilità nello stesso giudizio e senza dover promuovere un giudizio di ottemperanza, di ottenere la nomina di un commissario che provveda in luogo della P.A.)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Adunanza Plenaria
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello nr. 6 del 2001, proposto dal Ministero della sanità e dal Ministero dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica, in persona dei rispettivi ministri in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n.12,
contro
I sigg.ri (...), non costituiti;
e nei confronti
della Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli
odontoiatri, non costituita,
per la riforma
della sentenza del T.A.R. del Lazio, sez. I/bis, 30 novembre 2000, n. 10704.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista l’ordinanza di rimessione della VI Sezione n. 3803/01 del 10 luglio
2001;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla Camera di Consiglio del 29 ottobre 2001, relatore il consigliere Marcello
Borioni, udito l’avv. dello Stato Giacomo Aiello per le Amministrazioni
appellanti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Il T.A.R. del Lazio, sez. I/bis, con sentenza 30 novembre 2000, n. 10704,
accogliendo il ricorso proposto dagli attuali appellati, ai sensi dell’art. 21
bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 2 della legge 21
luglio 2000, n. 205, ha affermato "l’obbligo delle amministrazioni intimate,
ciascuna per quanto di competenza" di determinare, entro trenta giorni il giorno
e la sede di svolgimento della prova attitudinale per l’esercizio della
professione di odontoiatra prevista dal D. Lgs. 13 ottobre 1998, n. 386.
La sentenza è stata impugnata dal Ministero della salute, già Ministero della
sanità, e dal Ministero dell’università e della ricerca scientifica e
tecnologica, per i seguenti motivi:
1. errata applicazione della domanda proposta in primo grado e conseguente
errata applicazione del rito speciale introdotto dall'art. 2 della legge n. 205/2000.
Violazione del principio del contraddittorio. All’istanza degli originari
ricorrenti era stata data risposta dal Ministero della sanità con nota del 4
agosto 2000, inoltre sia i ricorrenti sia il T.A.R. hanno esteso il giudizio
all’accertamento della fondatezza della pretesa, così esorbitando dai limiti di
cui al citato art. 21 bis;
2. non è possibile fissare la data e il luogo della prova attitudinale neri
termini, peraltro ordinatori, stabiliti dall’art. 1 del D. Lgs. n. 368/1998, in
quanto, con risoluzione n. 7/00962 approvata il 29 settembre 2000 dalla Camera
dei deputati, il Governo si è impegnato a sospendere la prova e a riformulare la
normativa, previe trattative con la Commissione europea.
Con ordinanza 10 luglio 2001, n. 3803, la Sezione sesta ha rilevato che
l’appello è stato proposto oltre il termine di trenta giorni dalla notificazione
della sentenza, di cui al predetto art. 21 bis; ha escluso che con la citata nota
in data 4 agosto 2000 il Ministero della sanità si sia pronunziato sulla istanza
degli originari ricorrenti; ha rimesso l’esame dell’appello all’Adunanza
plenaria considerando che la questione attinente alla natura ed ai limiti del
rito speciale di cui al citato art.21 sia rilevante e possa dar luogo a
contrasti giurisprudenziali.
Le amministrazioni appellanti hanno ulteriormente illustrato con memoria le tesi
esposte nell’atto di appello.
Alla camera di consiglio del 29 ottobre 2001, il ricorso in appello veniva
trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Con la sentenza impugnata il T.A.R., accogliendo il ricorso proposto ai sensi
dell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 2
della legge 21 luglio 2000, n. 205, ha ritenuto fondata la pretesa degli attuali
appellati volta ad ottenere la fissazione del giorno e della sede di svolgimento
della prova attitudinale per l’esercizio della professione di odontoiatra
prevista dal D. Lgs. 13 ottobre 1998, n. 386.
Va, anzitutto, disattesa l’eccezione con la quale si contesta la ricevibilità
dell’appello, perché notificato dopo la scadenza del termine ridotto previsto
dal citato art. 21 bis, comma 1.
Come risulterà da quanto esposto di seguito, la controversia esula dall’ambito
di previsione della norma predetta, sicché con ragione le amministrazioni
appellanti obiettano che l’impugnazione resta soggetta al termine ordinario. In
ogni caso, la questione presenta profili di novità e di incertezza tali da
legittimare il riconoscimento dell’errore scusabile, tant’è che la stessa
Sezione remittente ne ha sottoposto l’esame all’Adunanza Plenaria.
L’Adunanza Plenaria è chiamata a pronunciarsi sulla seguente questione: se la
cognizione del giudice amministrativo adito con il "ricorso avverso il silenzio"
sia limitata all’accertamento della illegittimità dell’inerzia
dell’amministrazione, come si sostiene nell'appello, ovvero si estenda
all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato, come ha
ritenuto il T.A.R..
Il Collegio condivide la prima tesi.
Un primo elemento significativo in tal senso si trae dalla considerazione che
l’art. 21 bis identifica l’oggetto del ricorso nel "silenzio" (comma 1), senza
fare alcun riferimento alla pretesa sostanziale del ricorrente. Poiché, in linea
di principio, i poteri cognitori del giudice sono delimitati dal ricorso (art.
112 c.p.c.: "il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i
limiti di essa"), se ne deve dedurre che il legislatore ha inteso circoscrivere
il giudizio alla inattività dell’amministrazione.
La stessa norma prevede che, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice
"ordina all’amministrazione di provvedere" e se " l’amministrazione resti
inadempiente…su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo
della stessa" (comma 2). L’espressione "resti inadempiente" lascia intendere che
l’inadempimento dell’amministrazione non ha contenuto diverso prima della
sentenza, quando è condizione per l’accoglimento del "ricorso avverso il
silenzio", e dopo la sentenza, quando è condizione perché provveda il
commissario. Inoltre, la terminologia usata dal legislatore ("ordina…di
provvedere"; "un commissario che provveda") definisce nell’accezione comune in
dottrina e in giurisprudenza, l’esercizio di una potestà amministrativa, sicché
sarebbe inappropriata se il giudice dovesse spingersi a stabilire il concreto
contenuto del provvedimento, poiché in tal caso all’amministrazione e al
commissario non residuerebbero altri spazi se non per un’attività avente
contenuto e funzione di mera esecuzione. La stessa terminologia è ripetuta in
seguito, quando l’attività del commissario è configurata come diretta
"all’emanazione del provvedimento da adottare in via sostituiva" (comma 3) e
quando è imposto al commissario di accertare se "l’amministrazione abbia
provveduto". Anche l’indeterminatezza circa il contenuto (positivo o negativo)
dell’eventuale provvedimento tardivo dell’amministrazione, avvalora la tesi
che l’organo competente in via ordinaria conservi, pur dopo la sentenza e fino
all’insediamento del commissario, il potere di provvedere in senso pieno.
Le argomentazioni che precedono non sono infirmate, diversamente da quanto
prospettato nell’ordinanza di rimessione, dai riferimenti fatti nello stesso
art. 23 bis ad una possibile istruttoria disposta dal collegio e ad un possibile
accoglimento parziale del ricorso, trattandosi di eventi ipotizzabili anche se
il giudizio ha per oggetto il solo accertamento dell’obbligo
dell’amministrazione di provvedere.
Che l’intento del legislatore fosse solo quello di indurre l’amministrazione ad
esprimersi sollecitamente sull’istanza del privato trova conferma nella
relazione al disegno di legge n. 2934 (Senato), nella quale si legge, a commento
della norma sul ricorso "avverso il silenzio", redatta già in origine in modo
sostanzialmente conforme al disposto dell’art. 2 della legge n. 205/2000, che la
trasformazione del ricorso "in un procedimento d’urgenza" è rivolta ad evitare
che "la dichiarazione dell’obbligo di provvedere (che di per sé non soddisfa
l’interesse sostanziale al ricorso) sopraggiunga dopo i lunghi tempi del
processo ordinario".
Ciò ha trovato coerente attuazione nella previsione di un modello processuale
caratterizzato dalla brevità dei termini e dalla snellezza delle formalità, la
cui configurazione è congrua se il giudizio si incentra sul "silenzio", non
anche se il giudice dovesse estendere la propria cognizione ad altri profili.
Sussistono, dunque, concordi elementi ermeneutici dai quali emerge che il rito
speciale è stato introdotto per pervenire, con la speditezza consentita dal
rispetto delle garanzie processuali, ad imporre all’amministrazione
"inadempiente" l’esercizio della potestà amministrativa di cui è titolare.
A questo risultato si giunge in due fasi, semplificate e contenute nell’arco
del medesimo processo, in linea con la logica ispiratrice comune agli
interventi di riforma operati dalla legge n. 205 del 2000: nella prima il
giudice accerta l’esistenza e la violazione dell’obbligo di provvedere; nella
seconda, il commissario, nominato dallo stesso giudice su semplice "richiesta
della parte", adotta il provvedimento in sostituzione dell’organo amministrativo
rimasto eventualmente inadempiente.
Sul piano sostanziale, il giudizio sul "silenzio" così definito si collega al
"dovere" delle amministrazioni pubbliche di concludere il procedimento "mediante
l’adozione di un provvedimento espresso" nei casi in cui esso "consegua
obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio",
come prescrive l’art. 2, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Sul piano sistematico la scelta operata dal legislatore si allinea al principio
generale che assegna la cura dell’interesse pubblico all’amministrazione e al
giudice amministrativo, nelle aree in cui l’amministrazione è titolare di
potestà pubbliche, il solo controllo sulla legittimità dell’esercizio della
potestà. Questo schema viene superato mediante l’attribuzione al giudice del
potere di "riformare l’atto o sostituirlo" in via diretta e immediata, in sede
di accoglimento del ricorso (art. 26, comma II, della legge 6 dicembre 1971, n.
1034). Tuttavia, proprio perché derogativi del principio predetto, i casi di
ingerenza del giudice nella sfera dell’attività pubblicistica
dell’amministrazione sono previsti da esplicite norme autorizzative (art. 6,
comma II, e art. 7, commi I e IV, della legge n. 1034/1071). In linea astratta
nulla impedisce di individuare altri casi in via interpretativa, sebbene con il
rigore imposto dalla eccezionalità dell’istituto, ma l’analisi dell’art. 21 bis
della legge n. 1034/1971 anziché fornire elementi persuasivi in tal senso,
accredita, come risulta da quanto esposto in precdenza, la conclusione opposta.
Le stesse considerazioni e la stessa conclusione valgono anche quando il
provvedimento richiesto dal privato abbia, come nella specie, natura vincolata.
In primo luogo, il citato art. 21 bis non contiene alcun elemento che autorizzi
di attribuire al sindacato del giudice amministrativo una estensione diversa in
relazione alle peculiarità sostanziali della potestà non esercitata.
L’articolazione precettiva, al contrario, definisce una disciplina unica e
indifferenziata, valida in tutti i casi in cui l’amministrazione si sottragga al
dovere di adottare un atto autoritativo esplicito. Sotto questo profilo sono
irrilevanti i presupposti di fatto del provvedimento; è determinante che il
"silenzio" riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione
del privato si configuri come un interesse legittimo. Ed è logico e coerente che
all’identità formale di situazione soggettiva dell’amministrazione e del privato
corrisponda una identità di tutela giurisdizionale.
Senza considerare l’irrazionalità che si verificherebbe se, nel caso di inerzia
dell’amministrazione, il privato potesse ottenere, mediante il ricorso avverso
il silenzio, l’accertamento immediato, da parte del giudice, della fondatezza
della sua pretesa sostanziale, mentre, nella medesima situazione, se
l’amministrazione avesse adottato un provvedimento esplicito di diniego, la
tutela giurisdizionale sarebbe stata soggetta alle forme ed ai limiti, oltre che
ai tempi, del giudizio ordinario.
L’ordinanza di rimessione manifesta la preoccupazione che il nuovo rito possa
ridimensionare l’incisività della tutela riconosciuta al privato dal precedente
indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale il giudice può esprimersi sulla
fondatezza della istanza presentata dal ricorrente all’amministrazione quando il
provvedimento sia espressione di potestà amministrativa priva di contenuto
discrezionale (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2000, n. 3526) o a
basso contenuto di discrezionalità (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre
1999, n. 1446).
Sarebbe sufficiente osservare che l’indicato indirizzo della giurisprudenza,
della quale possono comprendersi le ragioni e condividersi le finalità, non può
che cedere di fronte alla normativa sopravvenuta che definisce in modo compiuto
la tutela giurisdizionale accordata al privato nei confronti del comportamento
omissivo dell’amministrazione.
Va, però, osservato che la valutazione del rito speciale sotto il profilo della
capacità di offrire una più efficace tutela al privato in attesa di
provvedimento va effettuata con riferimento all’obiettivo sollecitatorio
postosi dal legislatore e considerando il risultato conseguibile al
compimento delle due fasi, e cioè tenendo conto sia dell’abbreviazione dei
termini sia della possibilità di ottenere la nomina del commissario ad
acta, nel corso dello stesso giudizio, senza necessità di promuovere un giudizio
di ottemperanza. Visto in questa prospettiva, il nuovo modello processuale
assicura pur sempre al privato un significativo vantaggio anche rispetto
all’indirizzo giurisprudenziale anzidetto.
Quanto alla distinzione fra casi di agevole o meno agevole conoscibilità della
fondatezza della pretesa sostanziale, ovvero di maggiore o minore ampiezza della
discrezionalità dell’amministrazione, deve osservarsi che non è ammissibile far
discendere l’estensione dei poteri cognitivi e dispositivi del giudice dal grado
di complessità dalla controversia. Si tratta di un criterio empirico che poteva
semmai trovare spazio nella soluzione elaborata dalla giurisprudenza, ma non più
dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina, nel cui contesto, come già
osservato, nulla autorizza ad effettuare simili distinzioni.
Dalle considerazioni svolte emerge, in via riepilogativa, che: il giudizio
disciplinato dall’art. 21 bis è diretto ad accertare se il "silenzio" violi
l’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento esplicito
sull’istanza del privato; il giudice non si sostituisce all’amministrazione in
nessuna fase del giudizio, ma accerta se il "silenzio" sia o non sia illegittimo
e, nel caso di accoglimento del ricorso, impone all’amministrazione di
provvedere sull’istanza entro il termine assegnato; il commissario ad acta
esercita, in via sostitutiva, la potestà amministrativa appartenente all’organo
rimasto inadempiente.
Tutto ciò premesso, con ragione le amministrazioni appellanti contestano la
sentenza impugnata nella parte in cui impone ad esse di provvedere in senso
positivo sulla istanza dei ricorrenti originari fissando data e luogo della
prova attitudinale. E per questa parte l’appello va accolto.
La sentenza merita, invece, conferma nella parte in cui afferma che il
comportamento omissivo "è senz’altro in contrasto con il dovere
dell’amministrazione di concludere il procedimento con sollecitudine". Dall’art. 1
del D. Lgs. n. 368/1998 risulta che la fissazione della prova attitudinale
consegue ad un procedimento che deve essere iniziato d’ufficio a cura del
Ministro della salute; risulta, altresì, che i ricorrenti originari, quali
laureati in medicina e chirurgia in possesso dei requisiti di cui all’art.1,
comma 1, del D. Lgs. n. 386/1998, avrebbero titolo a partecipare alla prova.
Sussistono, pertanto, le condizioni (interesse qualificato degli istanti
all’adozione del provvedimento; competenza delle amministrazioni adite) per la
pronunzia dell’obbligo di provvedere, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 205/2000.
L’accoglimento parziale dell’appello determina la riforma della sentenza di
primo grado nei limiti sopra indicati. Resta fermo l’obbligo per le
amministrazioni appellanti di provvedere sull’istanza dei ricorrenti originari
entro un termine che, in considerazione della articolazione del procedimento
(concerto fra il Ministro della salute e il Ministro dell'università e della
ricerca scientifica e tecnologica; parere della federazione nazionale
dell'Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri), si reputa di fissare in
novanta giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione.
Sussistono ragioni per compensare fra le parti le spese dei due gradi di
giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria),
pronunziandosi sull’appello nei sensi di cui in motivazione, lo accoglie in
parte. Ordina alle amministrazioni appellanti di provvedere sull’istanza degli
appellati nel termine indicato in motivazione.
Spese dei due gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, Palazzo Spada,
sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 29 ottobre 2001, con
l'intervento dei sigg.ri
Alberto de Roberto - Presidente,
Sergio Santoro - Consigliere,
Domenico La Medica - Consigliere,
Costantino Salvatore - Consigliere,
Giuseppe Farina - Consigliere,
Anselmo Di Napoli - Consigliere,
Corrado Allegretta - consigliere,
Luigi Maruotti - Consigliere,
Chiarenza Millemaggi Cogliani - Consigliere,
Marcello Borioni consigliere - Estensore,
Pietro Falcone - Consigliere,
Paolo Buonvino - Consigliere,
Goffredo Zaccardi - Consigliere.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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