Sentenza del Consiglio di Stato, 4a sez., n. 952 del 15 febbraio 2002

Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 952 del 15 febbraio 2002

(L'impresa non aggiudicataria di un appalto pubblico ha interesse ad impugnare l'aggiudicazione, a nulla rilevando l'irregolarità dell'offerta della ricorrente stessa, purché il progetto predisposto non sia in assoluto tecnicamente inidoneo.

Ogni soggetto che non è stato posto in grado di partecipare alla procedura relativa ad una trattativa privata ha interesse ad impugnare l'aggiudicazione - oltre, in generale, agli atti con i quali la P.A. si determina a negoziare con una sola impresa - se, per le caratteristiche della sua attività imprenditoriale, potrebbe aspirare all'aggiudicazione stessa.

L'azione di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, proposta unitamente all'azione di annullamento dell'atto amministrativo illegittimo o in via autonoma, è ammissibile e resta procedibile solo a condizione che sia stato impugnato entro i termini l'atto illegittimo e sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento.

La proposizione dell'azione di annullamento non costituisce presupposto di ammissibilità dell'azione risarcitoria solo nel caso in cui l'atto sia già stato caducato dopo ricorso straordinario al Capo dello Stato o a seguito di esercizio da parte della P.A. dei poteri di autotutela decisoria o, ancora, del potere di annullamento straordinario da parte del Governo)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Quarta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

(omissis)

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, numero di quel tribunale 15165 del 1998, e successiva proposizione di motivi aggiunti, la S. Informatica S.p.A., in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con la A. Informatica S.r.l., impugnava:

- il provvedimento della commissione di gara, adottato nella seduta del 19 novembre 1998, con il quale la stessa S. Informatica è stata esclusa dalla gara pubblica europea, mediante procedura ristretta, per la fornitura di sistemi per il gioco del lotto di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 25 ottobre 1997, S 208 e sulla G.U. del 3 novembre 1997, n. 256;

- il conseguente provvedimento della medesima commissione di gara, adottato pure nella seduta del 19 novembre 1998, con cui la gara suddetta è stata aggiudicata al Consorzio M.;

- tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ed in particolare:

- i verbali di gara, la lettera di invito dell'8 luglio 1998, il bando di gara ed il relativo foglio illustrativo;

- l'articolo 6, comma 2 del decreto del Ministero delle Finanze 11 gennaio 1995;

- l'articolo 1 del decreto del Ministero delle Finanze 25 luglio 1995;

- il silenzio rifiuto serbato sull'istanza di accesso ai documenti, formalizzato con l'atto di diffida del 20 novembre 1998 della S. Informatica S.p.A..

Con successivo ricorso dinanzi al medesimo Tribunale, recante il numero 754 del 1999, la S. Informatica chiedeva poi l'annullamento:

- del decreto del Ministero delle Finanze 17 marzo 1993, nella parte in cui dispone che "la commissione giudicatrice delle gare indette dal concessionario è nominata dal Ministero delle Finanze e si compone di dirigenti del Ministero delle finanze";

- del decreto del Ministero delle Finanze 25 aprile 1995 con cui è stata costituita la commissione di cui all'articolo 5, comma 5 del d.m. suddetto;

- del decreto del Ministero delle Finanze 25 settembre 1995 con cui il dott. De Lellis è stato nominato membro della commissione citata;

- dei citati provvedimenti di esclusione della S. Informatica e di aggiudicazione al Consorzio M., adottati dalla commissione di gara nella seduta del 19 novembre 1998, nonché degli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Con decisione 4 dicembre 1999, numero 2526, il Tribunale adito, riuniti i ricorsi, rigettava il ricorso numero di quel T.a.r. 15165 del 1998 mentre dichiarava inammissibile il ricorso numero 754 del 1999.

Avverso detta pronuncia interponeva appello la S. Informatica con atto notificato il 4 dicembre 1999 e depositato in data 18 dicembre 2000, deducendo le seguenti doglianze:

1) Errore in judicando ed in procedendo del giudice di primo grado. Violazione dei principi fondamentali in materia di pubbliche gare. Violazione dei principi di imparzialità e correttezza dell'attività amministrativa. Violazione dei principi in materia di imparzialità e terzietà delle Commissioni di gara.
Una volta stabilità la legittimità della esclusione della ricorrente dalla gara in questione, non viene meno la legittimazione della medesima a proporre le restanti censure, permanendo l'interesse alla ripetizione della gara.

2) Con riferimento all'approvazione del bando di gara: Violazione degli articoli 5 e 10 dell'atto di concessione di cui al D.M. 17 marzo 1993.
Nella seduta della commissione giudicatrice del 17 ottobre 1997, verbale n. 22, non si riscontra l'adozione di alcun atto di approvazione del bando di gara, diversamente da quanto previsto dalle citate disposizioni del bando di concessione.

3) Con riferimento alla commissione giudicatrice: eccesso di potere per illogicità. Contraddittorietà e sviamento. Violazione dell'articolo 21 della legge 11 dicembre 1994, n. 109.
La previsione di cui all'articolo 5, comma 5 del D.M. 17 marzo 1993, laddove stabilisce che vi sia un'unica commissione per tutte le gare indette nella qualità di concessionario del Ministero delle finanze dalla Lottomatica, che questa sia nominata dal suddetto Ministero e sia composta da dirigenti dello stesso, è in contrasto con i principi generali in materia di gare ed è, comunque, illogica, venendo in considerazione appalti del tutto diversi.

4) Con riferimento al verbale n. 22 della riunione del 17 ottobre 1997 della Commissione giudicatrice: violazione dell'articolo 5 punto 5 del D.M. 17 marzo 1993 e dell'articolo 1 del D.M. 8 novembre 1993. Violazione dei principi generali in materia di organi collegiali preposti alle pubbliche gare.
Alla riunione del 17 ottobre 1997, in cui si è proceduto all'approvazione degli schemi di bandi di gara, la commissione giudicatrice, pur essendo un collegio perfetto, ha operato in composizione incompleta, essendo assente l'ing. Antonio Zavarella.

5) Con riferimento alla seduta del 22 maggio 1998 (verbale numero 37) ed a tutte le successive sedute della commissione giudicatrice. Violazione dell'articolo 1 del D.M. 25 luglio 1995 in conseguenza della partecipazione alle sedute del prof. Adelio Sansano. Violazione dei principi in materia di imparzialità e terzietà della Commissioni di gara.

6) Con riferimento a tutti i verbali di gara compresi tra il n. 37 del 22 maggio 1998 ed il n. 57 del 19 novembre 1998. Violazione dei principi fondamentali ed elementari in materia di pubbliche gare. Ripetute violazioni del principio del collegio perfetto. Violazione dei principi di imparzialità e correttezza dell'attività amministrativa. Irragionevolezza ed illogicità manifesta delle operazioni valutative.

7) Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla gara e con riferimento alla lettera di invito. Violazione del bando di gara e del relativo Foglio illustrativo. Violazione degli articoli 10 e 11 del D. Lgs. n. 358 del 1992. Violazione dei principi generali di interpretazione degli atti giuridici. Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e manifesta illogicità.
Il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla S. Informatica S.p.A. con la A. Informatica S.r.l. ha adempiuto al requisito, imposto dalla lettera di invito a pena di esclusione, di specificazione della prevista ripartizione interna delle forniture, in quanto tale ripartizione, pur non indicata nella busta "B1" contenente la dichiarazione d'offerta, è precisata nell'atto pubblico di costituzione del raggruppamento, inserito nella busta "A" e richiamato nell'offerta economica.

8) Con riferimento al capo della sentenza con cui è stata dichiarata l'inammissibilità del ricorso n. 754 del 1999.
Il ricorso dichiarato inammissibile dal T.a.r. perché non invocava alcun motivo di illegittimità sostanziale nei confronti del provvedimento di esclusione si riferiva in realtà in modo esplicito alla gara bandita da Lottomatica, in un'ottica di impugnazione del provvedimento di esclusione, con prospettazione di ulteriori motivi di censura riferiti ad atti pregressi della procedura.

9) In subordine, violazione del diritto comunitario. Violazione di legge. Violazione dei principi fondamentali in materia di pubblica gara. Violazione dei principi di imparzialità e correttezza dell'attività amministrativa. Eccesso di potere. Incompetenza radicale di Lottomatica.
Gli accentuati poteri attribuiti a Lottomatica in relazione alla configurazione delle caratteristiche della gara e la presenza in concreto di un consulente di Lottomatica nell'ambito della commissione giudicatrice depongono per la radicale inaccettabilità ed illegittimità dei decreti ministeriali impugnati, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea 26 aprile 1994 e delle previe ordinanze del Presidente della stessa Corte 31 gennaio 1992 e 12 giugno 1992.

10) Si propone domanda di condanna al risarcimento del danno identificabile nella perdita di chance derivante dall'impossibilità di partecipare ad una ripetizione della gara in oggetto, a conseguente danno di immagine ed al danno emergente quantificabile in tutti i costi di partecipazione alla procedura suddetta e di preparazione dell'offerta, nonché nella perdita delle occasioni similari che il RTI appellante avrebbe sicuramente coltivato qualora non avesse dovuto devolvere la sua attenzione alla partecipazione alla gara in oggetto.

Resistevano all'appello il Ministero delle Finanze, la Lottomatica S.p.A., il Consorzio M. ed il dott. Enrico De Lellis, e con memorie depositate in termini rassegnavano le conclusioni insistendo per il rigetto del gravame.

DIRITTO

1. La S. Informatica S.p.A., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con la A. Informatica S.r.l. - riproponendo in sede di gravame censure respinte o dichiarate inammissibili dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - impugna diversi atti della gara pubblica europea, mediante procedura ristretta, per la fornitura di sistemi per il gioco del lotto di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 25 ottobre 1997, S 208 e sulla G.U. del 3 novembre 1997, n. 256, fra i quali il provvedimento della commissione di gara, adottato nella seduta del 19 novembre 1998, con il quale la stessa S. Informatica è stata esclusa dalla licitazione. Domanda altresì l'annullamento degli atti presupposti e consequenziali innanzi indicati.

2.1 Il settimo motivo di appello, che deve essere esaminato per primo avendosi riguardo all'ordine logico delle questioni, è infondato.

Con tale mezzo l'impresa appellante chiede la riforma della decisione dei primi giudici nella parte in cui respinge l'impugnazione avverso la cennata determinazione della commissione di gara del 19 novembre 1998, con cui è stata disposta l'esclusione dalla gara della stessa S. Informatica per violazione della previsione di cui alla pagina 4, punto D1, lett. d) della lettera di invito.

In particolare, tale prescrizione della lettera di invito prevedeva "a pena di esclusione" che "la dichiarazione d'offerta dovrà espressamente specificare quali prestazioni saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o consorziate e dovrà essere datata e firmata dal soggetto del consorzio che ne ha i poteri, ovvero dall'impresa mandataria".

L'appellante, pur riconoscendo che nella dichiarazione d'offerta, contenuta nella busta B1, mancava l'espressa specificazione della ripartizione delle prestazioni interna al raggruppamento di imprese, ritiene di aver, comunque, soddisfatto l'illustrata prescrizione della lettera di invito perché tale ripartizione è precisata nell'atto pubblico di costituzione del raggruppamento, inserito nella busta "A" e richiamato nell'offerta economica.

Sul punto va, tuttavia, confermato l'esatto rilievo del Giudice di prime cure per cui il contratto di costituzione di un raggruppamento di imprese e di conferimento del mandato alla capogruppo, quale negozio stipulato solo fra le imprese interessate senza la partecipazione dell'Amministrazione, fa sorgere obbligazioni solamente nei rapporti interni fra le parti.

La divisione delle prestazioni da eseguire concordata in sede di costituzione del raggruppamento diviene oggetto di una obbligazione anche in favore della stazione appaltante solo se l'impresa mandataria rinnova l'indicazione di tale ripartizione nella dichiarazione di offerta, ossia nel primo atto diretto all'Amministrazione.

La specificazione della ripartizione delle prestazioni fra le imprese raggruppate deve, quindi, essere contenuta sia nell'offerta congiunta sia nell'atto di costituzione del raggruppamento e di conferimento del mandato alla capogruppo, trattandosi di due distinti adempimenti richiesti a distinti effetti, come stabilito dall'articolo 10 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 (Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture), cui si è conformata nel contenuto la lettera di invito.

In particolare, il citato articolo 10 tiene distinti i due requisiti prevedendo che, nel caso di raggruppamenti di imprese: per un verso "l'offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo" (comma 2); mentre per altro verso "le singole imprese, facenti parte del gruppo risultato aggiudicatario della gara, devono conferire, con unico atto, mandato speciale con rappresentanza ad una di esse, designata quale capogruppo. Tale mandato deve contenere espressamente le prescrizioni di cui al presente articolo e risultare da scrittura privata autenticata, secondo la forma prevista dal Paese in cui il relativo atto è redatto" (comma 4).

2.2 Il rigetto delle censure proposte dall'appellante con il settimo motivo di appello avverso la determinazione di esclusione dalla gara esonera il Collegio dall'esame del ricorso incidentale proposto dalla Lottomatica S.p.A. contro il medesimo atto.

3.1 A seguito della reiezione dell'impugnativa proposta dalla S. Informatica avverso il provvedimento di esclusione adottato dalla commissione giudicatrice nella seduta del 19 novembre 1998 il Collegio è chiamato a verificare se sussista l'interesse dell'appellante alla decisione sui restanti motivi di appello, diretti a provocare l'annullamento integrale della gara.

Tale questione è stata risolta dal Giudice di prime cure nel senso della declaratoria di inammissibilità dei rimanenti mezzi di ricorso, in base al rilievo per cui che "una volta stabilita la legittimità dell'esclusione della ricorrente dalla gara [...], viene meno la legittimazione della medesima a proporre le restanti censure, assumendo questa le vesti di un quisquis de populo".

Con il primo motivo di appello la ricorrente chiede la riforma di tale capo della decisione del T.a.r., lamentandosi che un'impresa, pur se legittimamente esclusa da una pubblica gara, conserva l'interesse a proporre doglianze che possano provocare l'integrale annullamento della gara, avendo interesse alla rinnovazione della stessa.

3.2 La censura è fondata.

A tale riguardo può osservarsi, in termini generali, che il concorrente che ha presentato un'offerta ha un interesse qualificato alla verosimile rinnovazione dell'intera gara, purché abbia una concreta possibilità di partecipare utilmente al nuovo appalto e quindi salvo il caso di presentazione di offerte manifestamente velleitarie perché del tutto inidonee o estranee all'ambito di interesse ed alle capacità tecnico-economiche dell'impresa (situazione che non ricorre nella fattispecie in esame).

Ai fini della sussistenza dell'interesse a ricorrere contro gli atti di aggiudicazione di contratti pubblici è, infatti, sufficiente dimostrare la sussistenza di un interesse "mediato" e meramente strumentale, realizzabile attraverso il compimento di successivi atti dell'Amministrazione, non occorrendo la positiva certezza che il contratto dovrà essere aggiudicato al ricorrente (Cons. St., Sez. V, 25 maggio 1998, n. 675).

Deve, pertanto, riconoscersi che l'impresa non aggiudicataria di un appalto pubblico ha interesse ad impugnare l'aggiudicazione ed a proporre censure dal cui accoglimento derivi l'annullamento dell'intera gara, a nulla rilevando l'irregolarità dell'offerta presentata dalla stessa ricorrente (in tal senso Sez. V, 23 novembre 1996, n. 1418), purché il progetto predisposto dalla medesima non sia in assoluto tecnicamente inidoneo (l'interesse a ricorrere è escluso in tal caso da Sez. IV, 23 gennaio 1986, n. 57).

Va, del resto, rilevato che, in materia di procedure di aggiudicazione ad evidenza pubblica, la giurisprudenza ha ampliato il novero delle situazioni in cui vengono riconosciute le condizioni per agire giudizialmente, affermando il principio per cui ogni soggetto che non è stato posto in grado di partecipare alla procedura relativa ad un contratto a trattativa privata ha interesse ad impugnare l'atto con cui l'ente ha provveduto all'aggiudicazione (Sez. VI, 11 novembre 1999, n. 1810), oltre, in generale, agli atti con i quali l'Amministrazione si determina a negoziare con una sola impresa se, per le concrete caratteristiche della sua attività imprenditoriale, il ricorrente potrebbe aspirare all'aggiudicazione stessa (Sez. V, 19 marzo 1999, n. 292).

La contiguità di tale situazione con quella in esame risulta evidente in quanto, in ambo le ipotesi, il ricorrente agisce non già per conseguire l'aggiudicazione dell'appalto, ma soltanto perché venga caducata quella già intervenuta, mentre resta soltanto nell'ambito delle possibilità sia che la gara sia nuovamente bandita sia che il ricorrente vi partecipi, sia infine che vinca; e se, pur con tali premesse, legittimazione ed interesse vengono riconosciute ad un soggetto solo perché imprenditore operante nel settore, questi a maggior ragione andranno attribuiti a chi, pur legittimamente escluso da una gara, voglia ottenere, censurando il bando o le offerte di tutti i concorrenti ammessi, l'annullamento dell'aggiudicazione e la rinnovazione della procedura, in cui, presumibilmente, egli riproporrà un'offerta, emendata dai precedenti vizi (così esattamente T.a.r. Veneto, Sez. I, 8 settembre 2000, n. 1526).

3.3 Va, inoltre, rilevato che, a seguito dell'entrata in vigore della legge 21 luglio 2000, n. 205, anche se non vi fosse più la possibilità di una effettiva rinnovazione della gara, residuerebbe comunque l'interesse della ricorrente all'accertamento dell'illegittimità dell'intera gara al fine di preservare la possibilità per la parte di proporre, nello stesso o in separato giudizio, una domanda di risarcimento del danno, quanto meno nel limite dell'interesse negativo.

Ritiene, infatti, il Collegio che, a seguito dell'attribuzione alla giurisdizione amministrativa di "tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali" operata dall'articolo 35, comma 4 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 come sostituito dall'articolo 7 della citata legge n. 205 del 2000, sia venuta meno quella piena autonomia fra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi prefigurata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con la nota pronunzia 22 luglio 1999, n. 500 attraverso il superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa.

Va, infatti, rilevato che l'accertamento incidenter tantum dell'illegittimità di un provvedimento amministrativo - ai soli fini di un giudizio risarcitorio - non appare possibile nel sistema di giustizia amministrativa vigente in Italia, nel quale sono previsti rigidi termini per l'impugnazione dei provvedimenti amministrativi e non è consentita la disapplicazione da parte del giudice amministrativo di atti di natura non regolamentare.

In particolare, nel vigente sistema la questione circa la legittimità di un provvedimento, se proposta innanzi agli organi di giustizia amministrativa, può essere oggetto di esame da parte di tali giudici solo se introdotta mediante la tempestiva proposizione di un ricorso diretto all'annullamento dell'atto, rientrando fra le questioni che, alla stregua della legislazione processuale amministrativa, possono costituire oggetto solo di accertamento in via principale con efficacia di giudicato (articolo 34 c.p.c.), salvo il cennato caso della disapplicazione di regolamenti ove consentita.

Coerentemente con tali premesse, deve ritenersi che l'azione di risarcimento del danno, proposta unitamente all'azione di annullamento o in via autonoma, sia ammissibile e resti procedibile solo a condizione che sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento illegittimo e sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento (cfr. in termini Sez. IV, 11 dicembre 1998, n. 1627; id., 25 luglio 2001, n. 4082), essendo necessario e vincolante in sede di decisione sulla domanda di risarcimento del danno un previo o contestuale accertamento circa l'illegittimità dell'atto, operato dal Giudice amministrativo in sede di giudizio di impugnazione (accertamento che, ovviamente, non esaurisce l'ambito del giudizio sull'azione di risarcimento, che ha per il resto un oggetto diverso e più ampio dovendosi verificare la sussistenza di tutti gli elementi della fattispecie dell'illecito civile).

La previa o contestuale proposizione nella sede giurisdizionale dell'azione di annullamento del provvedimento amministrativo che si assume illegittimo non costituisce presupposto di ammissibilità dell'azione di risarcimento del danno solo nel caso in cui l'atto sia già stato caducato all'esito di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o a seguito dell'esercizio da parte dell'Amministrazione dei suoi poteri di autotutela decisoria o, ancora, del potere di annullamento straordinario da parte del Governo ai sensi dell'articolo 138 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, non ponendosi evidentemente in tali ipotesi un problema di disapplicazione di atti attualmente esistenti ed efficaci.

Tale soluzione appare, del resto, maggiormente coerente con la ratio dall'articolo 35, comma 4 del d. lgt. n. 80 del 1998 come sostituito dalla citata legge n. 205 del 2000.

Fra le finalità della norma vi è, infatti, anche quella di evitare le disarmonie nel sistema che potevano verificarsi a seguito della citata pronunzia della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 500 del 1999, allorché il medesimo provvedimento fosse giudicato legittimo nell'ambito del giudizio amministrativo di annullamento ed illegittimo nel giudizio civile di risarcimento del danno, o viceversa.

Se, quindi, la previsione di un ambito di giurisdizione esclusiva è anche diretta a scongiurare il rischio di un simile contrasto, deve ritenersi che il legislatore, con la nuova formulazione del citato articolo 35, comma 4, abbia consapevolmente inteso introdurre - o, meglio, reintrodurre (cfr. il principio già sancito dall'abrogato articolo 13 della legge n. 142 del 1992) - un complessivo modello di rapporti fra giudizio risarcitorio e giudizio di annullamento coerente con tale finalità.

Va, quindi, riconosciuto l'interesse della ricorrente all'accertamento dell'illegittimità dell'intera gara al fine di conservare la possibilità di proporre, nello stesso o in separato giudizio, domanda di risarcimento del danno.

Per le esposte considerazioni il Collegio è chiamato a procedere all'esame dei restanti motivi di appello.

4. Il secondo motivo, con cui l'appellante lamenta che nella seduta della commissione giudicatrice del 17 ottobre 1997, verbale n. 22 non venne adottato alcun atto di approvazione del bando di gara, diversamente da quanto previsto dal bando di concessione - è infondato.

Nella suddetta seduta, infatti, la commissione giudicatrice ha adottato una determinazione che, se apprezzata in relazione al suo contenuto sostanziale ed agli specifici compiti attribuiti all'organo, aveva il valore di approvazione con modifiche del bando di gara. Tale è, infatti, il significato che deve attribuirsi alla dichiarazione (pagina 2 del verbale n. 22) per cui "la commissione, dopo attento ed approfondito esame degli schemi dei bandi, esprime parere favorevole, previe le seguenti integrazioni e modifiche dei bandi stessi".

A tale riguardo può osservarsi che - a prescindere da ogni altro rilievo - la diretta introduzione di modifiche al bando costituisce esercizio di una potestà di amministrazione attiva e non di una mera funzione consultiva.

5. Il terzo mezzo di gravame è irricevibile.

Con tale censura l'appellante deduce lamenta i vizi di eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento e di violazione di legge (articolo 21 della legge 11 dicembre 1994, n. 109), in quanto la previsione di cui all'articolo 5, comma 5 del D.M. 17 marzo 1993, laddove stabilisce che vi sia un'unica commissione per tutte le gare indette nella qualità di concessionario del Ministero delle finanze dalla Lottomatica, che questa sia nominata dal suddetto Ministero e sia composta da dirigenti dello stesso, sarebbe in contrasto con i principi generali in materia di gare ed è, comunque, illogica, venendo in considerazione appalti del tutto diversi.

La doglianza si appalesa irricevibile perché - come rilevato dalla difesa del Consorzio Mael - l'impresa ricorrente ha contemporaneamente partecipato ad almeno un'altra procedura di gara nella quale le offerte erano valutate dalla stessa commissione nominata dall'Amministrazione, composta dagli stessi membri (gara per l'aggiudicazione del contratto di appalto di fornitura di personal computer di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 18 novembre 1997 e sulla G.U. del 20 novembre 1997), e quindi non poteva ignorare che per le gare della Lottomatica è competente sempre la medesima commissione giudicatrice presso il Ministero delle Finanze.

Poiché, quindi, la S. Informatica era sin dall'inizio a conoscenza del peculiare criterio di nomina una tantum della commissione giudicatrice di cui all'articolo 5, comma 5 del D.M. 17 marzo 1993, avrebbe dovuto prospettare la relativa censura già con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (numero T.a.r. 15165 del 1998), salva l'eventuale proponibilità di motivi aggiunti, risultando tardiva la proposizione di tale doglianza solo con l'ulteriore ricorso di primo grado (numero T.a.r. 754 del 1999).

6.1 Il quarto motivo di appello si appalesa fondato.

Lamenta l'impresa appellante che alla riunione del 17 ottobre 1997, in cui si è proceduto all'approvazione degli schemi di bandi di gara, la commissione giudicatrice ha operato in composizione incompleta, essendo assente l'Ing. Antonio Zavarella, come risulta dal relativo verbale (n. 22), in violazione dell'articolo 5 punto 5 del D.M. 17 marzo 1993 e dell'articolo 1 del D.M. 8 novembre 1993, ed in contrasto con i principi generali in materia di organi collegiali preposti alle pubbliche gare.

In proposito deve in primo luogo precisarsi che la commissione giudicatrice prevista dal D.M. 17 marzo 1993 opera come collegio perfetto in tutte le fasi della sua azione - e quindi sia in sede di esame delle offerte e di aggiudicazione sia nella pregressa fase di approvazione del bando di gara -, trattandosi di un organo collegiale composto in modo da assicurare l'apporto di professionalità diverse e specifiche, risultando infungibile il contributo di ciascuno dei componenti il collegio.

Nel caso di specie l'assenza dell'Ing. Antonio Zavarella alla riunione del 17 ottobre 1997, nella quale si è proceduto all'approvazione degli schemi di bandi di gara, ha privato il collegio dell'unico componente in grado di esprimere valutazioni tecnico-scientifiche.

E' opportuno precisare che l'illegittimità della determinazione assunta alla riunione del 17 ottobre 1997 dal suddetto collegio perfetto in composizione incompleta determina l'illegittimità di tutti i successivi atti del procedimento anche ove si aderisca alla tesi secondo cui la commissione giudicatrice in esame svolgerebbe, nella fase di approvazione del bando, un'attività meramente interna alla sfera dell'Amministrazione: anche in tal caso, infatti, il vizio di un atto della serie procedimentale non potrebbe non comportare l'invalidità riflessa del provvedimento conclusivo del procedimento e degli atti consequenziali.

6.2 Deve, inoltre, escludersi che il vizio della determinazione assunta alla riunione del 17 ottobre 1997 sia stato sanato a seguito di una valida ratifica dell'atto da parte del collegio.

Deducono a tale riguardo gli appellati che alla successiva riunione della commissione giudicatrice sarebbe intervenuta la suddetta ratifica perché il Presidente ha dato atto dell'intervenuta approvazione del bando di gara.

Tale assunto non può, tuttavia, essere condiviso per un duplice ordine di considerazioni.

In primo luogo può osservarsi che la ratifica esplicita di un provvedimento adottato da un organo incompetente costituisce un atto di rinnovato esercizio della potestà pubblica in esame, e quindi postula una nuova manifestazione di volontà espressa questa volta dall'organo competente.

Nel caso di specie la dichiarazione del Presidente della commissione di gara non aveva tali caratteristiche, trattandosi di un atto meramente ricognitivo, e non di un nuovo atto di volizione.

La giurisprudenza di questo Consiglio, del resto, ha individuato con particolare rigore i requisiti dell'atto di ratifica espressa, che deve contenere la precisa menzione dell'atto che intende sanare, l'individuazione del vizio che lo inficia e la chiara ed univoca volontà di eliminarlo ("animus confitendi"); pertanto, solo nel contestuale concorso di questi tre elementi - che difettano nel caso di specie - può ritenersi che il provvedimento sopravvenuto sani l'atto viziato di incompetenza relativa, sostituendolo con effetto "ex tunc" (Cons. St. Sez. V, 8 luglio 1998, n. 1027).

Va, in secondo luogo, osservato che la dichiarazione di cui al verbale n. 27 è riferita al solo Presidente del collegio ("Il Presidente fa poi presente che la Commissione [...]") e non appare attribuibile all'organo collegiale nel suo complesso, non potendosi riconoscere valore significativo al silenzio riservato dagli altri membri della commissione.

6.3 Deve, poi, escludersi che sia intervenuta una ratifica tacita della deliberazione di approvazione del bando mediante un comportamento riferibile all'intera commissione ed incompatibile con la volontà di disconoscere il "parere favorevole" già espresso dall'organo in composizione incompleta.

Tale significato non può, infatti, attribuirsi alla semplice successiva applicazione, da parte della commissione, del regolamento dettato dal bando quale lex specialis della gara, costituendo ciò un preciso dovere per tutti i membri del collegio.

Una ratifica tacita avrebbe potuto, invece, ravvisarsi se l'organo, dopo aver approvato il bando in composizione incompleta, avesse tuttavia proceduto alla trasmissione dello stesso alla Lottomatica in una successiva riunione in cui fosse in composizione perfetta.

Nel caso in esame, tuttavia, non si è verificata tale condizione, perché nello stesso giorno ed alla stessa riunione (del 17 ottobre 1997) la commissione ha approvato il bando e lo ha trasmesso alla Lottomatica per la pubblicazione, compiendo entrambi gli atti in composizione imperfetta.

7. L'accoglimento del quarto motivo di appello comporta l'assorbimento delle rimanenti censure, dedotte con il quinto, il sesto e l'ottavo mezzo di impugnazione, ed esonera il Collegio anche dall'esame del nono motivo di gravame, proposto in via meramente subordinata.

8. La domanda di risarcimento del danno proposta con l'ultimo motivo di appello, salva l'eventuale riproponibilità in un autonomo giudizio, è irricevibile perché dedotta per la prima volta in sede di gravame, in violazione del divieto di proposizione di nuove domande nel giudizio di appello di cui all'articolo 345, comma 1 c.p.c., per costante giurisprudenza applicabile anche nel processo amministrativo (cfr. ex multis, sez. VI, 31 luglio 1987, n. 506; sez. V, 29 dicembre 1987, n. 833; id. 16 aprile 1987, n. 251).

9. Per le suesposte considerazioni, l'appello va accolto e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata decisione, va accolto nei limiti indicati il ricorso proposto dalla S. Informatica S.p.A..

Sussistono fondate ragioni per compensare tra le parti le spese di ambo i gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in Sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata decisione, accoglie nei limiti indicati il ricorso proposto dalla S. Informatica S.p.A..

Compensa tra le parti le spese di ambo i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2001, e 20 dicembre 2001 dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunita in camera di consiglio.

(omissis)

Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi