Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 808 del 14 febbraio 2003
(Il giudizio avverso il silenzio rifiuto è circoscritto al solo accertamento dell’illegittimità dell’inerzia della P.A. e non anche esteso alla disamina della fondatezza della pretesa del privato.
La verifica dell’illegittimità del silenzio postula il preliminare accertamento della violazione dell’obbligo di provvedere, ravvisabile se la P.A. sia rimasta inadempiente al dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.
Nei casi in cui sia diretto a stimolare l’esercizio di un potere imposto obbligatoriamente dalla legge, l'atto di diffida, a fronte del quale la P.A. è rimasta inerte, è idoneo a costituire un obbligo di provvedere)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 3497/2002 proposto da Terranova Antonia e Montaruli
Filomena, rappresentate e difese dall’Avv. Giasi Antonio ed elettivamente
domiciliate presso il Cav. Luigi Gardin in Roma, (....);
contro
il Comune di Altamura, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;
e nei confronti di
L. R., rappresentato e difeso dall’Avv. Pappalepore L. ed elettivamente
domiciliato presso lo studio dell’Avv. G. Zaccaria in Roma, (....);
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sez.
Seconda, n. 336/2002 del 18 gennaio 2002;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Loviglio Raffaele;
Vista la memoria difensiva di Loviglio Raffaele;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 22 ottobre 2002, relatore il consigliere Carlo
Deodato, uditi i difensori delle parti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1.- Con la sentenza appellata veniva respinto il ricorso proposto da T. A. e M.
F., ai sensi dell’art. 21 bis L. n. 1034/71, dinanzi al T.A.R. della Puglia,
inteso a conseguire la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dal
Comune di Altamura in ordine all’atto di significazione e diffida notificato in
data 18 luglio 2001, e diretto ad ottenere l’adozione dei provvedimenti
repressivi della condotta asseritamente fraudolenta con la quale L. R.,
conduttore di un immobile concessogli in locazione dalle ricorrenti, aveva
conseguito una concessione edilizia in sanatoria.
Il T.A.R. negava la peculiare
forma di tutela invocata dalle ricorrenti, sulla base del decisivo rilievo
dell’insussistenza di un obbligo a provvedere su istanze dirette a stimolare
l’esercizio del potere di autotutela, giudicando quest’ultimo riservato in via
esclusiva alla scelta discrezionale dell’Amministrazione.
2.- Avverso tale pronuncia reiettiva proponevano appello le originarie
ricorrenti, contestando la correttezza del convincimento ivi espresso in merito
all’insussistenza di un obbligo di provvedere sulla propria diffida, assumendo,
in particolare, che quest’ultima era diretta all’adozione di provvedimenti
sanzionatori vincolati (e non discrezionali) e concludendo per la riforma della
decisione impugnata.
Resisteva il L., negando la
sussistenza dei presupposti stabiliti dall’art. 21 bis L. n.1034/71 per la
concessione della peculiare forma di tutela ivi contemplata e domandando la
reiezione del ricorso.
Non si è costituito, invece,
il Comune di Altamura.
Nella camera di consiglio del
22 ottobre 2002 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
3.- Le parti controvertono in ordine alla legittimità del silenzio serbato
dall’Amministrazione Comunale di Altamura in riferimento all’atto di
significazione e diffida notificatole dalle ricorrenti il 18 luglio 2001.
La natura della controversia
impone una preliminare definizione dei limiti e del contenuto della cognizione
riservata al Giudice Amministrativo nell’ambito del procedimento speciale
previsto e regolato dall’art. 21 bis L. n. 1034/71.
Com’è noto, l’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato, specificamente investita della questione, ha
chiarito (cfr. decisione n. 1 del 9 gennaio 2002) che il giudizio introdotto
con ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione, secondo le modalità del
suddetto rito speciale, deve intendersi circoscritto al solo accertamento
dell’illegittimità dell’inerzia dell’Amministrazione e non anche esteso alla
disamina della fondatezza della pretesa sostanziale del privato.
Con la medesima decisione è stato, inoltre, precisato che la verifica
dell’illegittimità del silenzio postula il preliminare accertamento della
violazione dell’obbligo di provvedere, ravvisabile nelle ipotesi nelle quali
l’Amministrazione sia rimasta inadempiente al dovere di concludere il
procedimento con un provvedimento espresso, nei casi in cui esso consegua
obbligatoriamente ad una istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio, secondo
il precetto contenuto nell’art. 2 c. 1 L. 7 agosto 1990, n. 241.
4.- Così chiarito l’ambito del potere cognitivo riservato al Giudice nel rito
speciale di cui all’art. 21 bis L. n. 1034/71, occorre verificare la ricorrenza,
nel caso di specie, delle condizioni necessarie per la concessione della tutela
invocata dalle ricorrenti.
Come già rilevato, il T.A.R.
ha negato l’illegittimità dell’inerzia del Comune intimato, ritenendo, in
sostanza, che un’istanza diretta ad ottenere l’esercizio dei poteri di
autotutela non sia idonea a determinare un obbligo di provvedere in capo
all’Amministrazione.
Le appellanti criticano tale
giudizio, sostenendo che la diffida rimasta inevasa fosse, in realtà, diretta a
provocare l’adozione di provvedimenti obbligatori e vincolati (non, dunque,
discrezionali) e che, quindi, l’inerzia opposta dall’Amministrazione dovesse
reputarsi illegittima.
5.- L’appello è fondato e merita accoglimento.
Pur potendosi astrattamente
condividere l’assunto dei primi Giudici in ordine all’inconfigurabilità di un
obbligo di provvedere su un’istanza intesa a sollecitare l’esercizio dei poteri
di autotutela (effettivamente connotato da un’ampia discrezionalità sull’an
della relativa attività provvedimentale), deve, invero, osservarsi che
dall’esame dell’atto di significazione e diffida rimasto nella specie inevaso si
ricava univocamente che, nonostante l’indicazione dei “provvedimenti di
annullamento e revoca” tra quelli richiesti all’Amministrazione, le istanti non
intendevano tanto (o, meglio, non solo) provocare la rimozione d’ufficio della
concessione in sanatoria rilasciata al controinteressato ma, soprattutto,
stimolare l’adozione dei doverosi provvedimenti sanzionatori previsti dagli artt.
40 e 45 della L. n. 47/85 per i casi in cui la domanda di condono debba
ritenersi dolosamente infedele.
Adducendo, infatti,
nell’istanza la falsità della dichiarazione relativa al tempo dell’ultimazione
delle opere abusive a sostegno della richiesta dei doverosi provvedimenti
consequenziali, le odierne ricorrenti hanno, infatti, evidentemente inteso
provocare l’attivazione da parte del Comune degli strumenti sanzionatori
previsti dalla L. n.47/85 per le domande di sanatoria fondate su dichiarazioni
mendaci.
Non v’è dubbio, inoltre, che
l’adozione dei provvedimenti repressivi contemplati dalla legge citata
costituisce un vero e proprio obbligo per l’Amministrazione, sicché, nella
ricorrenza dei presupposti prima indicati, non residua alcun margine di
discrezionalità in ordine all’applicazione delle sanzioni (Cons. Stato, Sez. V,
24.3.1998, n. 345).
Ne consegue che l’atto di
significazione e diffida, a fronte del quale l’Amministrazione è rimasta inerte,
deve ritenersi idoneo a costituire un obbligo di provvedere, in quanto diretto a
stimolare l’esercizio di un potere imposto obbligatoriamente al Comune
dalla legge.
Né rileva, in senso
contrario, che tale potestà dev'essere esercitata d’ufficio e non su istanza del
privato, posto che l’art. 2 L. n. 241/90 equipara tali due situazioni, ai fini
della configurabilità dell’obbligo di concludere il procedimento con un
provvedimento espresso.
Ne consegue che la
circostanza che il procedimento attivabile d’ufficio sia stato, di fatto,
iniziato con un'istanza del privato non esonera, ovviamente, l’Amministrazione
dal dovere di concluderlo con un provvedimento espresso e non esclude la
connessa legittimazione dell’interessato a conseguire la peculiare forma di
tutela apprestata dall’art. 21 bis L. n. 1034/71.
6.- Né, da ultimo, l’illegittimità della condotta omissiva dell’Amministrazione
può escludersi sulla base del rilievo di un precedente pronunciamento su analoga
istanza delle interessate.
Dall’analisi del contenuto
della nota n. 6400 in data 5.4.2001 del Dirigente della Ripartizione Tecnica si
evince, infatti, chiaramente che la stessa assolve una funzione meramente
interlocutoria e soprassessoria e che, quindi, alla stessa non può riconoscersi
alcuna valenza provvedimentale, di talché, anche tenuto conto di tale
comunicazione, l’obbligo di provvedere in conformità alle specifiche allegazioni
delle istanze deve ritenersi inosservato.
7.- Si deve, pertanto, dichiarare l’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato
dal Comune appellato con riferimento all’istanza sopra indicata.
In accoglimento dell’appello
ed in riforma della decisione impugnata, va, quindi, ordinato al Comune di
Altamura, in applicazione dell’art. 21 bis L. n. 1034/71, di provvedere nel
termine di trenta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della
presente decisione sull’atto di significazione e diffida in data 16 luglio 2001.
Sussistono giusti motivi per
la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il
ricorso indicato in epigrafe e, in riforma della decisione appellata, ordina al
Comune di Altamura di provvedere, entro il termine di trenta giorni dalla
comunicazione o dalla notificazione della presente decisione, sull’atto di
significazione e diffida notificato il 18 luglio 2001;
dichiara compensate le spese processuali;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 ottobre 2002, con
l'intervento dei signori:
AGOSTINO ELEFANTE - Presidente
CORRADO ALLEGRETTA - Consigliere
PAOLO BUONVINO - Consigliere
FRANCESCO D’OTTAVI - Consigliere
CARLO DEODATO - Consigliere Estensore
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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