Sentenza del Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 7632 del 21 novembre 2003

Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 7632 del 21 novembre 2003

(L’istituto dei motivi aggiunti, volto ad assicurare al ricorrente la possibilità di ampliare la causa pretendi a profili di illegittimità dell’atto non agevolmente percepibili al momento dell’introduzione del giudizio, attribuisce la facoltà di estendere il petitum del gravame mediante l’impugnazione di provvedimenti diversi rispetto a quello o a quelli opposti con l’atto introduttivo. Il valido esercizio di tale potere va, peraltro, riferito alla connessione oggettiva dell’atto impugnato successivamente a quello inizialmente opposto e alla necessaria identità soggettiva delle parti del rapporto controverso - autorità emanante e privato leso dall’esito del procedimento - e non anche a tutti i soggetti interessati dagli effetti degli atti successivamente adottati.

In base alla ripartizione delle competenze negli EE.LL., le funzioni di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo - Sindaco e Giunta - mentre gli atti di gestione che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, tra cui quelli relativi alle procedure d’appalto ed alla stipulazione dei contratti, competono ai dirigenti dell’ente. Ne consegue che la decadenza, l’incameramento della cauzione provvisoria e l’aggiudicazione dell’appalto ad un’altra impresa, devono essere adottati dal dirigente e non dalla Giunta o dal Sindaco, in quanto provvedimenti estranei all’attività di indirizzo e sicuramente compresi nell’attività di gestione.

Le disposizioni attributive ai dirigenti dei compiti di gestione, siccome immediatamente precettive, tollerano solo una disciplina regolamentare delle modalità di esercizio delle funzioni già inderogabilmente assegnate dalla fonte primaria e coperte da riserva di legge)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 1879/2003 del 04/03/2003, proposto da M. SRL, rappresentata e difesa dagli Avv. A. Galimberti, L. Di Pasquale e S. Placidi, con domicilio eletto in Roma, (....), presso Luciano Di Pasquale

contro

Comune Di Pocenia rappresentato e difeso dall’ Avv. E. Bulfone e M. E. Verino, con domicilio eletto in Roma, (....), presso l’Avv. M. E. Verino

e nei confronti di

K. Ascensori SPA, non costituitosi;

per la riforma

della sentenza del TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE n.842/2002, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO DEI LAVORI DI FORNITURA E POSA IN OPERA ASCENSORE;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune Di Pocenia
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 Ottobre 2003, relatore il Consigliere Cons. Carlo Deodato ed uditi, altresì, gli avvocati Di Pasquale e Verino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata, resa in forma succintamente motivata, il T.A.R. del Friuli – Venezia Giulia dichiarava inammissibile il ricorso proposto dalla M. s.r.l. avverso i provvedimenti con i quali il Comune di Pocenia aveva disposto la decadenza della società ricorrente dall’aggiudicazione di un contratto per la fornitura e posa in opera di un ascensore, l’incameramento della cauzione provvisoria e l’affidamento dell’appalto alla seconda classificata K. Ascensori S.p.A.

Avverso tale decisione proponeva rituale appello la M. s.r.l., criticando la correttezza del giudizio di inammissibilità dell’impugnazione con i motivi aggiunti della delibera della Giunta Comunale n. 2 del 14.1.2002, riproponendo, quindi, le censure dedotte a sostegno del ricorso originario e concludendo per la riforma della sentenza appellata ed il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.

Si costituiva il Comune di Pocenia, contestando la fondatezza dei motivi assunti a sostegno dell’appello, deducendo ulteriori ragioni di inammissibilità del gravame originario e concludendo per la reiezione del ricorso.

Non si costitutiva, invece, la K. Ascensori S.p.A.

Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Le parti controvertono sulla legittimità degli atti con i quali il Comune di Pocenia, dopo aver selezionato, in esito ad una trattativa privata, la M. s.r.l. per la fornitura e la posa in opera di un ascensore, aveva provveduto a pronunciare la decadenza dall’aggiudicazione della predetta impresa, per l’omessa ed ingiustificata stipulazione del contratto, ad incamerare la cauzione provvisoria e ad affidare l’appalto alla K. Ascensori S.p.A. (seconda classificata).

La M. s.r.l. ha, in particolare, impugnato in primo grado il provvedimento con il quale il Sindaco di Pocenia aveva pronunciato la decadenza dall’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria e, solo dopo le contestazioni svolte dall’Ente resistente, ha gravato, con la proposizione di motivi aggiunti, la delibera di Giunta con la quale, in aggiunta all’identico contenuto dispositivo dell’atto sindacale, veniva aggiudicato l’appalto all’impresa seconda classificata (K. S.p.A.).

Con la decisione appellata il Tribunale Triestino ha giudicato inammissibile la proposizione di motivi aggiunti contro un provvedimento che estendeva il novero delle parti necessarie del giudizio (l’impugnazione della delibera di Giunta era stata, infatti, notificata anche alla controinteressata K. S.p.A., non intimata con l’atto introduttivo), siccome contrastante con il disposto dell’art. 21, comma 1, legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (come novellato dall’art. 1, comma 1, della legge 21 luglio 2000. n. 205) nella parte in cui circoscrive la categoria di atti impugnabili con i motivi aggiunti a quelli “adottati…tra le stesse parti”, ed ha rilevato, quindi, il difetto di interesse alla coltivazione del ricorso principale, per l’intervenuta inoppugnabilità della presupposta, e concretamente lesiva, delibera di Giunta.

La società appellante critica la correttezza del convincimento espresso dai primi giudici circa l’inammissibilità dell’impugnazione con i motivi aggiunti di un provvedimento che contempla un controinteressato rimasto estraneo al giudizio radicato con l’atto introduttivo ed invoca, quindi, l’annullamento della sentenza gravata e l’accoglimento del ricorso originario, sulla base delle censure addotte a suo sostegno e riproposte nel presente grado.

Il Comune appellato difende, di contro, l’assunto dell’improponibilità di motivi aggiunti che estendano il rapporto processuale a soggetti diversi da quelli originariamente intimati e contesta, comunque, la fondatezza nel merito del ricorso in primo grado.

2.- L’appello è fondato alla stregua delle considerazioni di seguito esposte.

3.- La statuizione di inammissibilità dei motivi aggiunti proposti in primo grado, fondata, come già riferito, sul rilievo dell’improponibilità, in corso di causa, di un’impugnazione che estenda il novero delle parti necessarie, si rivela, anzitutto, confliggente con una lettura logica e sistematica della disposizione che ha introdotto nell’ordinamento la facoltà processuale in questione.

Com’è noto, l’istituto dei motivi aggiunti, inizialmente creato dalla giurisprudenza per assicurare il ricorrente la possibilità di ampliare la causa pretendi a profili di illegittimità dell’atto non agevolmente percepibili al momento dell’introduzione del giudizio, è stato espressamente previsto e regolato dall’art. 21, comma 1, l. n. 1034/71 (come sostituito dall’art. 1, comma 1, l. n. 205/2000) per mezzo dell’attribuzione all’istante della facoltà di estendere anche il petitum del gravame mediante l’impugnazione di provvedimenti diversi ed ulteriori rispetto a quello o a quelli opposti con l’atto introduttivo.

Il valido esercizio di tale potere risulta, peraltro, espressamente condizionato alla ricorrenza dei necessari presupposti della connessione oggettiva dell’atto impugnato successivamente a quello inizialmente opposto e della coincidenza soggettiva delle parti interessate dai provvedimenti gravati in diversi momenti del giudizio.

Le finalità perseguite dal legislatore del 2000 con l’introduzione dell’istituto in questione appaiono, infine, agevolmente ravvisabili nell’esigenza di garantire la concentrazione, la semplificazione e l’economia dei rimedi processuali riferiti alla medesima vicenda sostanziale controversa ed alla stessa sequenza procedimentale lesiva dell’interesse azionato con l’atto introduttivo.

Il riconoscimento della facoltà in questione assicura, in definitiva, al ricorrente la possibilità di concentrare in un unico giudizio la cognizione dei diversi episodi di un’attività provvedimentale lesiva sostanzialmente unitaria e lo esime dall’onere di proporre più ricorsi (con tutte le gravose implicazioni a quello connesse) e di domandarne, poi, la trattazione congiunta.

Così descritte disciplina e ratio dell’istituto dei motivi aggiunti, risulta agevole preferire l’opzione ermeneutica che intende l’espressione “provvedimenti adottati…tra le stesse parti” come riferita alla necessaria identità soggettiva delle parti principali del rapporto amministrativo controverso (autorità emanante e privato leso dall’esito del procedimento) e non anche a tutti i soggetti interessati dagli effetti degli atti successivamente adottati (purché, ovviamente, ritualmente intimati in giudizio).

La condizione in esame risulta, in sostanza, soddisfatta se l’atto successivamente adottato si inserisce nella medesima sequenza procedimentale di quello inizialmente impugnato, se pregiudica gli interessi della stessa parte lesa da quest’ultimo e se risulta adottato dalla medesima amministrazione, senza che rilevi, in senso contrario, che il provvedimento emanato in pendenza del ricorso contempli un altro soggetto (quale controinteressato), rimasto estraneo al rapporto processuale inizialmente instaurato.

Tale lettura della disposizione si rivela, infatti, l’unica coerente con le sue finalità di concentrazione e di economia dei rimedi processuali, mentre ogni opzione ermeneutica che escluda la possibilità di proporre motivi aggiunti quando tale iniziativa estenda il novero delle parti necessarie del giudizio risulta inaccettabile in quanto finisce per impedire alla norma di realizzare proprio quegli interessi che è principalmente finalizzata a soddisfare.

Ragionando come ha fatto il giudice di prima istanza, si dovrebbe, infatti, coerentemente negare, ad esempio, l’ammissibilità di motivi aggiunti contro l’aggiudicazione di un appalto (che impone la loro notifica anche all’impresa aggiudicataria) nei casi in cui era stata inizialmente impugnata la sola esclusione, con palese frustrazione delle esigenze di concentrazione nel medesimo giudizio della cognizione di tutti gli atti relativi alla vicenda procedimentale lesiva sostanzialmente contestata.

Viceversa, aderendo all’interpretazione suggerita dalla ricorrente, e condivisa dal Collegio, non solo si favorisce il perseguimento dello scopo della disposizione, ma non si pregiudica alcun interesse contrario, risultando, comunque, garantita l’integrità del contraddittorio dalla notificazione al controinteressato dell’atto contenente i motivi aggiunti e rispettata la lettera della norma da un’esegesi che circoscrive il significato dell’espressione “stesse parti” ai soli soggetti che compongono la struttura soggettiva essenziale del rapporto amministrativo controverso (e che sono proprio le “stesse parti” interessate dall’iniziativa giudiziaria originaria).

La lettura della norma preferita in primo grado va anche rifiutata perché conduce all’inaccettabile conseguenza di impedire l’accesso alla tutela giudiziaria ad una parte che si è valsa di uno strumento processuale apprestato dall’ordinamento e perché si fonda su un’esegesi formalistica dei suoi presupposti che trascura l’apprezzamento delle finalità e degli interessi sottesi alla disposizione che l’ha previsto e che omette di privilegiare un’interpretazione che favorisce (nel dubbio) l’effettività della tutela (da valersi quale valore costituzionalmente garantito).

Va, quindi, riconosciuta, in riforma della decisione appellata, l’ammissibilità dell’impugnazione con il rimedio dei motivi aggiunti della delibera della Giunta Comunale di Pocenia n. 2 del 14 gennaio 2002.

4.- Né l’ammissibilità del gravame originario può essere fondatamente negata, come sostiene il Comune appellato, sulla base del rilievo dell’inconfigurabilità nell’atto del sindaco di Pocenia prot. n. 266 in data 14 gennaio 2002 di valenza e natura provvedimentali.

Assume, al riguardo, il Comune che l’atto impugnato con il ricorso originario riveste valore di mera comunicazione e che, quindi, la sua irrituale impugnazione preclude la valida introduzione del gravame contro la delibera di Giunta con il rimedio dei motivi aggiunti (che postula, ad avviso dell’appellato, la corretta proposizione dell’azione principale sulla quale si innesta).

La tesi è infondata.

E’ sufficiente, al riguardo, esaminare l’atto sindacale del 14 gennaio 2002, per riscontrare nella sua formulazione testuale i caratteri propri di una determinazione dispositiva e gli elementi costitutivi dell’espressione di una volontà provvedimentale e per escludere l’asserito contenuto partecipativo dell’atto.

Là dove, infatti, il Sindaco “dispone” la decadenza dall’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria, esprime, seppur impropriamente, la volontà dell’amministrazione comunale e non si limita, come erroneamente sostenuto dall’appellato, a comunicare una decisione assunta da un altro organo e con diverso provvedimento.

Della presunta valenza di mera comunicazione dell’atto in questione non è dato, infatti, ricavare alcuna traccia nella sua configurazione testuale, che risulta, anzi, sprovvista di ogni indizio significativo della sua dedotta finalità partecipativa.

5- L’annullamento della statuizione appellata, che aveva pronunciato l’inammissibilità del gravame originario, impone la disamina nel merito di quest’ultimo.

Tra le diverse censure assunte a sostegno del ricorso in primo grado, occorre esaminare per prima (in quanto logicamente antecedente a quelle relative al corretto esercizio della potestà in questione) quella relativa all’affermata incompetenza del Sindaco e della Giunta, in favore del dirigente responsabile delle procedure di gara e della stipulazione dei contratti, a determinare la decadenza dall’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione.

Il motivo è fondato.

E’ sufficiente, al riguardo, rilevare che, in base alla ripartizione delle competenze negli enti locali delineata dal combinato disposto degli artt.48, 50, 107 e 109, comma 2, decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, le funzioni di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo (Sindaco e Giunta), mentre gli atti di gestione che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, tra i quali quelli relativi alle procedure d’appalto ed alla stipulazione dei contratti (art. 107, comma 3, lett. b e c), competono ai dirigenti dell’ente.

Ne consegue che gli atti dispositivi della decadenza, dell’incameramento della cauzione provvisoria e dell’aggiudicazione dell’appalto ad un’altra impresa, dovevano essere adottati, secondo il vigente ordinamento degli enti locali, dal dirigente e non dalla Giunta o dal Sindaco, in quanto provvedimenti estranei all’attività di indirizzo politico e sicuramente compresi nell’attività di gestione delle procedure selettive dei contraenti dell’amministrazione e di conclusione dei contratti dell’ente.

Né vale, di contro, sostenere che il regolamento dei contratti del Comune di Pocenia assegna alla Giunta il compito di pronunciare la decadenza dall’aggiudicazione.

Quest’ultima previsione si rivela, infatti, illegittima, e va, quindi, disapplicata, in quanto insanabilmente contrastante con le disposizioni attributive ai dirigenti dei compiti di gestione che, siccome immediatamente precettive (Cons. St., sez. V, 15 novembre 2001, n. 5833), tollerano solo una disciplina regolamentare delle modalità di esercizio delle funzioni già inderogabilmente assegnate dalla fonte primaria e coperte da riserva di legge (Cons. St., sez.IV, 10 gennaio 2002, n. 102), ma non anche una diversa ripartizione delle stesse tra gli organi dell’ente.

Alla riconosciuta incompetenza del Sindaco e della Giunta Comunale ad adottare gli atti impugnati in primo grado consegue l’annullamento di questi ultimi ed esime il Collegio dalla disamina degli ulteriori motivi di gravame, da reputarsi assorbiti dall’accertamento della sussistenza del predetto vizio.

6.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento dell’appello e, in riforma della decisione gravata, l’annullamento degli atti impugnati in primo grado.

7.- La novità della questione principalmente dibattuta giustifica la compensazione integrale delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il ricorso e, in riforma della decisione appellata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado; compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Ottobre 2003 con l’intervento dei Sigg.ri:
Alfonso Quaranta Presidente
Paolo Buonvino Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Francesco D'Ottavi Consigliere
Carlo Deodato Consigliere Estensore

Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi