Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione quinta, n. 645 del 7 febbraio 2003
(In caso di concessione di
pubblici servizi, l’Ente non gestisce direttamente tramite contratti di appalto
le diverse operazioni, ma si spoglia della gestione commettendola ad altro
soggetto.
Nella concessione di pubblici servizi, la P.A., pur richiamando nel bando e nel
capitolato i principi della normativa in materia di appalti di servizi, conserva
un’area di regolazione discrezionale del rapporto, che le consente di
discostarsi dai precetti puntuali della predetta normativa senza incorrere in
alcuna illegittimità)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 7326 del 2001, proposto da SN. s.r.l. e SA. s.r.l., rappresentate
e difese dagli avv.ti S. Vacirca, E. Trampus e R. Fusco, elettivamente
domiciliate presso il primo in Roma, (....)
contro
la Comunità Montana di Canal del Ferro – Val Canale, rappresentata e difesa
dagli avv.ti M. Marpillero e S. Errera, elettivamente domiciliata in Roma presso
l’avv. B. Caravita di Torritto
e M.T.F. s.n.c di M. E. & C. rappresentata e difesa dagli avv.ti M. Clarich e A.
Pavanini, elettivamente domiciliata nello studio del primo in Roma, (....)
e sul ricorso n. 11504 del 2001, proposto dalla Comunità Montana di Canal del
Ferro – Val Canale, rappresentata e difesa dagli avv.ti M. Marpillero e S.
Errera, elettivamente domiciliata in Roma presso l’avv. B. Caravita di Torritto
contro
SN. s.r.l.,
e SA. s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti S. Vacirca, e R. Fusco,
elettivamente domiciliate presso il primo in Roma, (....)
e nei confronti
di M.T.F. s.n.c di Martinelli Enzo & C., non costituita
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, 1° giugno 2001 n. 326, resa tra le parti.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione nel primo giudizio della Comunità Montana Canal del
Ferro – Val Canale e della MTF s.n.c di M. E., e, nel secondo giudizio, della
SN. s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 29 ottobre 2002 il consigliere Marzio Branca,
e uditi gli avv.ti come da verbale di udienza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe, in accoglimento del ricorso proposto dalle imprese
SN. s.r.l. e SA. s.r.l., è stato annullato il bando emesso dalla Comunità
montana di Canal del Ferro – Val Canale per l’affidamento del servizio di
raccolta, trasporto, smaltimento dei rifiuti, solidi urbani e differenziati,
nella parte in cui consentiva la partecipazione alla gara da parte di imprese
non in possesso dell’iscrizione al relativo albo per tutte le categorie della
attività previste, e che, senza associarsi ad imprese in possesso del requisito,
avessero semplicemente subappaltato l’attività ad impresa inscritta per la
categoria non posseduta.
Avverso la decisione hanno proposto separati appelli le Società ricorrenti in
primo grado e la Comunità Montana, autrice del bando.
Le prime denunciano che i primi giudici sarebbero incorsi in errore per aver
annullato il bando in accoglimento di una impugnazione proposta soltanto in via
subordinata e per tutiorismo, sebbene nella stessa decisione si riconosca la
fondatezza di un motivo, tra quelli dedotti con l’impugnazione (mancata verifica
dell’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria), che avrebbe condotto
all’annullamento dell’aggiudicazione senza travolgere l’intera gara.
Si chiede quindi che la Sezione riformi la sentenza, accogliendo il motivo
suddetto, e gli altri ritenuti infondati in prime cure, annulli l’aggiudicazione
del servizio alla concorrente MTF.
La Comunità montana dal canto suo ha sostenuto l’erroneità della sentenza, sia
nella parte in cui ha ritenuto illegittimo il bando, sia quanto all’accoglimento
della censura concernente la omessa verifica dell’anomalia dell’offerta.
Sul primo punto l’appellante, sulla base della differenza ontologica tra gli
istituti della concessione di servizio pubblico e l’appalto di servizio
pubblico, ha fatto rilevare come nella specie si vertesse in fattispecie di
concessione, e che pertanto la gara non era soggetta alla disciplina del d.lgs.
n. 157 del 1995. Ne conseguirebbe che il requisito mancante alla impresa
appaltatrice può ritenersi utilmente posseduto dall’impresa che con essa avrebbe
cooperato in subappalto.
In tale quadro la verifica dell’anomalia dell’offerta non potrebbe configurarsi
come un obbligo inderogabile, essendo rimesso all’Amministrazione valutare le
circostanze oggettive che rendono affidabile anche l’offerta sensibilmente
inferiore, specie se, come nella specie, il parametro sarebbe rappresentato
dall’offerta di una unica altra concorrente.
L’appello della SN. s.r.l. è resistito dalla Comunità Montana e dall’impresa
aggiudicataria MTF s.n.c.; quello della Comunità Montana dalla SN..
Alla pubblica udienza del 29 ottobre 2002 la causa veniva trattenuta in
decisione.
DIRITTO
I due appelli, rivolti contro la stessa decisione, vanno riuniti e decisi
congiuntamente.
Occorre in primo luogo esaminare la censura con la quale la appellante SN.
s.r.l. si duole che i primi giudici non abbiano tenuto conto dell’ordine con il
quale sono stati proposti i motivi di gravame. Secondo l’appellante, in base al
principio dispositivo, che regge, in larga parte, anche il processo
amministrativo, era suo diritto vedere esaminati i motivi che, in caso di
accoglimento, avrebbero condotto all’esclusione dell’aggiudicataria ed alla
conseguente acquisizione del servizio. E poiché uno di tali motivi
(illegittimità dell’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta
dell'aggiudicataria) è stato riconosciuto fondato, non vi era ragione di
prendere in esame la domanda subordinata.
A tale riguardo, osserva il Collegio che, secondo la giurisprudenza
amministrativa, dall’art. 112 del c.p.c., applicabile al processo
amministrativo, alla stregua del quale il giudice deve pronunciare su tutta la
domanda, discende il principio che, nell’affrontare le diverse questioni
prospettate dalla parte ricorrente, si proceda preliminarmente all’esame di
quelle questioni o di quei motivi che, evidenziando in astratto una più radicale
illegittimità del provvedimento o dei provvedimenti impugnati, appaiano idonei a
soddisfare più pienamente ed efficacemente l’interesse sostanziale del
ricorrente medesimo, per passare poi, soltanto in caso di rigetto di tali
censure, agli esame degli altri motivi che, pur idonei a provocare
l’annullamento del provvedimento, evidenzino profili meno radicali di
illegittimità (Cons. St., Sez. VI, 21 novembre 1992, n. 925).
In applicazione di tali principi, dunque, il T.A.R. avrebbe dovuto esaminare in
primo luogo la domanda proposta in via principale, in quanto, ancora in
applicazione del principio dispositivo, costituisce una facoltà del ricorrente
indicare al giudice quale delle domande proposte egli riteneva più ampiamente
satisfattiva (Cons. St., Sez. V, 20 agosto 2001, n. 4445).
Tanto premesso, va osservato che nella specie il capo di sentenza con il quale
si è affermata l’illegittimità della previsione del subappalto di alcune
attività comprese nel servizio, prospettata in via subordinata dall’appellante
SN., ha ora formato oggetto di impugnazione nell’appello proposto dalla Comunità
Montana, e, pertanto, la questione entra a far parte dell’odierno thema
decidendum in via del tutto autonoma, perdendo così quella rilevanza solo
eventuale, che intendeva riservarle la ricorrente SN..
In tal caso il giudice deve esercitare il potere, che gli compete, di stabilire
quale dei motivi dedotti nei confronti della sentenza, complessivamente
considerati, assume priorità logica (Cons. St., Sez. V. n. 4445/2001 cit. ).
Va allora considerato che, come accennato, avverso la sentenza sono state
prospettate, sia censure di violazione del bando, che si assumeva non
correttamente applicato, essendo stata ammessa alla gara una concorrente priva,
in ipotesi, di tutti i requisiti richiesti, sia censure avverso la clausola del
bando che aveva reso possibile, attraverso la previsione del subappalto, la
detta ammissione.
E’ dunque agevole osservare come si riveli logicamente prioritario stabilire se
la contestata clausola del bando sia legittima o meno, poiché solo in caso
affermativo la norma potrà essere utilizzata per verificare la fondatezza delle
censure che ne assumono la violazione.
Secondo l’art. 16 del bando, per la partecipazione alla gara si richiedeva
“l’iscrizione, alla data di presentazione dell’offerta, alla categoria di
attività 1, classe e) (prevalente) nonché alla categoria 6°, classe e)
(scorporabile) del DMA n. 406 /98”.
Il successivo art. 22, pur vietando in linea generale il sub appalto, stabiliva:
“La Comunità Montana si riserva la facoltà di autorizzare, temporaneamente o
definitivamente, il subappalto di alcuni servizi espressamente indicati all’atto
della presentazione dell’offerta.”
Tra le partecipanti, la MTF produceva la propria iscrizione all’Albo degli
smaltitori per la sola categoria d’attività 1 classe e), dichiarando di voler
subappaltare la parte del servizio relativo alla categoria d’attività 6A classe
e) – per la quale non possedeva l’iscrizione - ad altra impresa, non
partecipante alla gara, della quale dichiarava il possesso della competente
iscrizione all’Albo.
I primi giudici hanno ritenuto che, in applicazione delle suddette disposizioni,
la offerta della MTF dovesse essere ammessa, e che, non di meno, il bando così
interpretato si poneva in contrasto con i principi del d.lgs. 17 marzo 1995 n.
157, ed in particolare con l’art. 18, comma 2, a norma del quale l’eventuale
ricorso al subappalto “lascia impregiudicata la responsabilità dell’appaltatore
aggiudicatario”.
In tal modo, poiché il subappaltatore non assume una propria responsabilità
verso Amministrazione per l’attività commessagli, il servizio pubblico
resterebbe affidato ad un soggetto, l’appaltatore, che dovrebbe rispondere
dell’espletamento delle diverse attività previste senza essere in possesso della
specifica qualificazione tecnica.
La tesi va disattesa.
La decisione appellata, nel capo che qui interessa, si basa sulla rigida
applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995, di attuazione della direttiva
92/50/CEE, in materia di appalti pubblici di servizi, giudicando irrilevante
l’approfondimento circa la natura del provvedimento posto in essere
dall’Amministrazione, sebbene il contenuto del bando e del capitolato d’oneri
lascino intendere con sufficiente chiarezza che nella specie si è in presenza di
una concessione di servizio pubblico e non di un contratto di appalto.
Depongono in tal senso non solo i dati nominalistici che fanno costante
riferimento alla concessione, ma la stessa definizione della attività come
“servizio integrato di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e
differenziati”, da cui si deduce che l’Ente non gestisce direttamente tramite
contratti di appalto le diverse operazioni, ma si spoglia della gestione
commettendola ad altro soggetto.
Da tale rilievo discende che l’Amministrazione, pur richiamando nel bando e
nel capitolato i principi enunciati nel d.lgs. n. 157/95, ha conservato un’area
di regolazione discrezionale del rapporto, che le consentiva di discostarsi dai
precetti puntuali della predetta normativa senza incorrere in alcuna
illegittimità.
Tanto premesso, anche volendo aderire l’orientamento seguito dai primi giudici,
non si perverrebbe all’illegittimità del bando in questione.
La giurisprudenza amministrativa, infatti, sulla scorta dell’avviso espresso
dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ritiene che in tema di appalto di
servizi la direttiva 50/92, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di
idoneità tecnica, economica e finanziaria di partecipazione ad una gara,
consente di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la
natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in
grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti (Cons. St.
Sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5517).
Da tale orientamento il Collegio non ha motivo di discostarsi, posto che il
rapporto di sub appalto costituisce lo strumento ordinario di cooperazione
nell’area dello svolgimento dei servizi pubblici.
Va poi presa in esame l’impugnazione dedotta dalla Comunità Montana nei
confronti del capo di sentenza con il quale si è affermata la violazione
dell’obbligo, norma dell’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995, di sottoporre a
verifica l’offerta dell’impresa aggiudicataria in quanto anomala, presentando un
ribasso superiore al quinto della media delle offerte ammesse.
L’appellante ribadisce al riguardo il rilievo che nella specie, vertendosi in
materia di concessione di servizio pubblico e non di appalto pubblico,
l’Amministrazione disponeva della facoltà di regolare la gara con ampi margini
di autonomia, pur nel rispetto dei principi fondamentali dell’evidenza pubblica.
La tesi, già accolta più sopra, va confermata.
Nella specie, inoltre, la Comunità Montana con il bando, all’art. 22, aveva
previsto la verifica delle offerte che presentassero carattere anormalmente
basso, ma ha ritenuto poi, con nota 12 luglio 2000 alla concorrente SN., che
l’offerta MTF, pur enunciando un ribasso superiore al quinto della media, non
fosse da ritenere anomala perché vicina alle condizioni contrattuali in vigore
presso gli enti della zona.
Anche a questo riguardo deve tenersi conto dell’orientamento seguito dalla
giurisprudenza comunitaria in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, che
risulta ispirato a principi di maggiore apertura rispetto alla normativa
introdotta in Italia.
E’ stato infatti affermato che “il criterio di determinazione della soglia di
anomalia, nella normativa italiana, basato sulla media delle offerte presentate
nell’ambito di ogni singola gara, appare a prima vista obiettivo e non
discriminatorio, e non contrasta con il diritto comunitario, se utilizzato al
solo scopo dell’individuazione, e non anche allo scopo dell’esclusione delle
offerte sospette di anomalia” (sent. 27 novembre 2001 in procedimenti C-285 e
C-286/99).
Se ne ricava la conferma del principio che l’Amministrazione in presenza di una
offerta anormalmente bassa può prenderla in considerazione se dispone di
elementi sufficienti per escludere che l’offerta medesima sia inattendibile e
non possa garantire una prestazione esatta ed efficiente del servizio (Cons. St.,
Sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5188).
Con riguardo alla fattispecie, la circostanza che vi fosse in comparazione, come
unica offerta alternativa, quella avanzata dall’impresa appellante SNUA, che
aveva svolto per la Comunità il servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani
dal 1985, rende plausibile la tesi che l’Amministrazione fosse in condizioni di
stabilire in base a quale parametro si fosse fissato il prezzo a base d’asta e
che sarebbe stato praticabile un ribasso superiore alla media.
Anche per questo aspetto, dunque la sentenza di prime cure va riformata.
Merita invece conferma il capo della decisione che ha considerato infondato il
motivo, dedotto in primo grado e ribadito in questa sede dalla appellante SN.,
riguardante l’inidoneità delle dichiarazioni presentate dalla MTF in merito alla
disponibilità delle discariche interpellate a garantire il ricevimento di tutti
i rifiuti di cui alla concessione.
Con riguardo alla dichiarazione della E. s.p.a. appare arduo ipotizzare che
l’Amministrazione Provinciale potesse opporre un legittimo diniego, né
l’appellante è in grado di prefigurare una plausibile ragione giustificatrice di
una simile evenienza.
Quanto al dubbio che la Impresa S., impegnandosi ad accogliere rifiuti fino
all’esaurimento della discarica, non abbia garantito adeguatamente lo stoccaggio
necessario all’esecuzione del servizio, può ammettersi che la Comunità Montana
abbia valutato l’idoneità della dichiarazione in base al rilievo che la detta
impresa non era la sola ad essere incaricata dell’operazione. Oltre la E. s.p.a.
erano stati prodotti gli impegni in tal senso della G. s.p.a. e della B. C.
s.n.c..
La doglianza dunque va disattesa.
In conclusione la Sezione accoglie l’appello proposto dalla Comunità Montana e
rigetta l’appello proposto dalle Imprese SN. e SA..
Le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli
appelli in epigrafe, rigetta l’appello n. 7326 del 2001 e accoglie l’appello n.
11504 del 2001, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il
ricorso di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 29 ottobre 2002 con
l'intervento dei magistrati:
Claudio Varrone Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Marzio Branca Consigliere estensore
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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