Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 6377 del 24 dicembre 2001
(L’affidamento
di contratti pubblici a trattativa privata non è riducibile all’autonomia
negoziale dei privati, ma presenta connotazioni pubblicistiche nell’adozione di
atti amministrativi sindacabili dal g. a., se asseritamente lesivi di interessi
legittimi.
Quando la P.A. procede alla trattativa privata, indicendo una gara ufficiosa, le
posizioni soggettive dei concorrenti assumono la consistenza di interessi
legittimi, abilitando le parti interessate ad agire davanti al g. a per dedurre
l’illegittimità degli atti lesivi, contrastanti con i vincoli normativi od
autonomamente stabiliti dalla stessa stazione appaltante.
La trattativa privata svolta dopo una gara andata deserta, costituisce un nuovo procedimento di selezione del contraente, occasionato dall’esito negativo della precedente gara; tuttavia Il modulo della trattativa privata, caratterizzato da rilevanti margini di elasticità, permette alla P.A. di definire l’ambito soggettivo dei concorrenti ammessi alla gara ufficiosa, modellando la trattativa privata come una continuazione della precedente selezione e indicendo una gara ufficiosa riservata ai soli concorrenti partecipanti alla precedente selezione stessa)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 5903/1999 proposto dalla Provincia di Isernia, in
persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avv. F. Francario,
ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, (....).
contro
S. I., in proprio e quale capogruppo dell’ATP composta con A. C. C., V. B. e C.
F., rappresentato e difeso dall’Avv. F. Iadanza, ed elettivamente domiciliato in
Roma, (....), presso lo studio dell’Avv. M. C. Manni.
e nei confronti di
C. Di C., in proprio e quale capogruppo dell’ATP composta con C. D’A., V. N. e
A. R., non costituiti in giudizio.
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Molise, 10 marzo 1999,
n. 144.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l'ordinanza n. 1835/99 con la quale è stata accolta la richie-sta di
sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 giugno 2001, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli Avv.ti FRANCARIO ed IADANZA;
Visto il dispositivo della decisione n.342 del 23 giugno 2001;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1 La sentenza appellata, in accoglimento del ricorso proposto dall’Ing. S. I.,
in proprio e quale capogruppo dell’associazione tra professionisti composta con
il geologo A. C. C., l’ingegnere V. B. e l’architetto C. F., ha annullato i
provvedimenti adottati dalla Provincia di Isernia concernenti l’affidamento
all’ATP capeggiato dall’Ing. C. Di C. dell’incarico di progettazione preliminare
delle opere per il miglioramento ed il recupero della qualità delle acque dei
tratti superiori dei fiumi Sordo e Volturno.
2 L’amministrazione appellante contesta la decisione del tribunale, deducendo
l’infondatezza dell’originario ricorso.
3 La parte appellata resiste al gravame, mentre il raggruppamento Di C., pur
ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
DIRITTO
1 Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 4
del 7 gennaio 1998, la Provincia di Isernia indiceva la gara per l’affidamento
dell’incarico di progettazione preliminare delle “opere per il miglioramento ed
il recupero della qualità delle acque dei tratti superiori dei fiumi Sordo e
Volturno”.
Alla gara partecipavano due
raggruppamenti temporanei di professionisti, capeggiati, rispettivamente,
dall’Architetto C. Di C. e dall’Ingegnere S. I..
L’offerta del raggruppamento
I. perveniva oltre i termini prescritti dal bando.
Pertanto, l’amministrazione
stabiliva di non procedere all’aggiudicazione del servizio alla sola offerta
validamente presentata, anche allo scopo di garantire un adeguato confronto
concorrenziale fra i soggetti interessati. In particolare, la Provincia
dichiarava deserta la gara e decideva di procedere allo svolgimento di una gara
ufficiosa, alla quale invitava le “due équipes che avevano dimostrato interesse
all’affidamento dell’incarico”, fissando “i termini per la ricezione delle
offerte in giorni 19, stante l’urgenza di provvedere all’affidamento per non
perdere il finanziamento e atteso che le équipes hanno già presentato gli atti
necessari alla partecipazione alla gara”.
I due raggruppamenti venivano
invitati “a ritirare i plichi presentati per eventuali adeguamenti della
documentazione”.
Il raggruppamento
professionale Di C., D’A., N. e R. chiedeva l’ammissione alla gara ufficiosa,
nella stessa composizione soggettiva assunta nel corso della licitazione
privata.
L’ing. I., invece, dichiarava
di partecipare alla gara, nell’interesse del raggruppamento costituito con i
professionisti C., B. e F..
L’amministrazione escludeva
l’offerta, osservando che il raggruppamento era diverso da quello invitato alla
precedente licitazione privata, composto dai professionisti I., P., F. e L..
Quindi, la provincia aggiudicava il servizio al raggruppamento capeggiato dall’Arch.
Di C..
2 Con la sentenza impugnata, il tribunale ha annullato l’aggiudicazione,
sostenendo che la trattativa privata è procedimento autonomo rispetto alla
precedente gara andata deserta, con la conseguenza che la composizione del
raggruppamento partecipante ai due distinti procedimenti può legittimamente
mutare.
3 Con un primo motivo, l’appellante sostiene il difetto di legittimazione e di
interesse dell’originario ricorrente: “il mancato invito alla trattativa privata
non può incidere su situazioni qualificabili come interesse legittimo. Allo
stato, il raggruppamento ricorrente è nella stessa identica situazione del
soggetto che abbia spontaneamente presentato un’offerta, nei confronti della
quale non sussiste alcun dovere giuridico di esaminarla”.
A dire dell’appellante,
legittimato sarebbe semmai il raggruppamento I. – P. - F. - L., che aveva
partecipato alla prima gara.
4 Il motivo è infondato.
La Sezione rileva, in primo
luogo, che l’attività preordinata all’affidamento di contratti pubblici,
secondo il modulo della trattativa privata, non è riducibile all’esercizio della
autonomia negoziale propria dei soggetti privati, ma presenta connotazioni di
rilievo pubblicistico, manifestate nell’adozione di atti amministrativi,
sindacabili dal giudice amministrativo, in quanto asseritamente lesivi di
interessi legittimi.
Non si può trascurare, poi,
che, per effetto dell’articolo 6 della legge n. 205/2000, spetta alla
giurisdizione esclusiva amministrativa la cognizione delle controversie
riguardanti l’affidamento e l’aggiudicazione dei contratti pubblici.
La disposizione da un lato
afferma in ogni caso la giurisdizione amministrativa (prescindendo dall’esame
della posizione giuridica van-tata dall’interessato, che può avere anche la
consistenza del diritto soggettivo), dall’altro riflette l’esigenza di tutela
degli interessi dei soggetti incisi dalle procedure di affidamento dei
contratti, evitando la creazione di vuoti di protezione giurisdizionale, non
compatibili con il principio costituzionale del diritto di difesa.
5 Non può essere contestato, poi, che quando l’amministrazione procede alla
trattativa privata, indicendo una gara ufficiosa, le posizioni soggettive dei
concorrenti assumono la consistenza degli interessi legittimi, abilitando le
parti interessate ad agire davanti al giudice amministrativo per dedurre
l’illegittimità degli atti lesivi, contrastanti con i vincoli normativi od
autonomamente stabiliti dalla stessa stazione appaltante.
Nella presente controversia,
il ricorrente di primo grado è quindi pienamente legittimato a contestare gli
atti della gara ufficiosa, nella parte in cui essi escludono l’offerta
presentata ed affidano il contratto all’altro concorrente.
6 Con un secondo gruppo di censure, l’amministrazione appellante contesta, nel
merito, la tesi sostenuta dal tribunale.
In questa parte, l’appello è
fondato.
In linea generale, è esatto
affermare che la trattativa privata svolta dopo una gara andata deserta,
costituisce un nuovo procedimento di selezione del contraente, occasionato
dall’esito negativo della precedente licitazione privata.
Tuttavia, la scansione
logica e temporale fra i due momenti procedimentali non impedisce
all’amministrazione di modellare la trattativa privata come una vera e propria
continuazione della precedente gara.
In concreto,
l’amministrazione ha scelto questa strada, indicendo una gara ufficiosa
riservata ai soli concorrenti partecipanti alla precedente selezione.
Dunque, nella definizione
delle regole applicabili al nuovo procedimento di trattativa privata,
l’amministrazione ha stabilito un particolare vincolo concernente
l’individuazione dei soggetti ammessi a partecipare alla gara ufficiosa,
istituendo un preciso nesso di collegamento con la licitazione privata andata
deserta.
7 In tal senso si pone, in primo luogo, la circostanza che l’amministrazione,
con nota prot. 24380 del 17 novembre 1998, ha indirizzato l’invito alla gara
ufficiosa all’ATP capeggiato dall’ing. I., menzionando, espressamente, i quattro
nominativi dei componenti dell’originario raggruppamento: S. I., L. P., C. F. ed
A. L..
Si tratta di una
determinazione puntuale ed inequivoca, intesa a coinvolgere nella trattativa
privata non già il mandatario del raggruppamento (conferendogli la facoltà di
aggiungere, eliminare o sostituire gli altri componenti), ma tutti e quattro (e
soltanto questi) i professionisti associati.
In altri termini,
l’amministrazione provinciale ha individuato in termini precisi gli
interlocutori della selezione svolta attraverso la gara ufficiosa, compiendo un
riferimento ai raggruppamenti autori delle offerte presentate nella precedente
licitazione.
In modo ancora più esplicito
la determina dirigenziale n. 458/1998, con cui l’amministrazione provinciale ha
stabilito di procedere a trattativa privata, evidenzia la sostanziale continuità
con la precedente licitazione privata, fatta salva la sola possibilità di
modificare i contenuti oggettivi dell’offerta.
8 Nel caso di specie, non possono trovare applicazione i principi
giurisprudenziali, richiamati dalla parte appellata, riguardanti la possibilità
di una modificazione soggettiva delle associazioni temporanee di imprese nel
periodo compreso fra la prequalificazione e la presentazione delle offerte.
La linea interpretativa
menzionata, peraltro non del tutto pacifica, prende in considerazione le ipotesi
particolari in cui la gara si svolge secondo diverse cadenze temporali,
riferite, rispettivamente, alla prima delibazione dei requisiti di ammissione ed
alla definitiva valutazione delle offerte e dei profili soggettivi dei
concorrenti.
Nella vicenda in esame,
invece, non è in discussione il rapporto tra due distinti momenti valutativi. Al
contrario, si tratta di stabilire con quali soggetti l’amministrazione avesse
inteso avviare la procedura ufficiosa di selezione del contraente.
Il modulo della trattativa
privata, caratterizzato da rilevanti margini di elasticità, permette
all’amministrazione di definire l’ambito soggettivo dei concorrenti ammessi alla
gara ufficiosa.
In questo senso, la volontà
della Provincia di invitare alla gara soltanto i raggruppamenti già presenti
nella licitazione privata, nella loro originaria composizione, senza alcuna
possibilità di sostituzione dei professionisti, emerge chiaramente dagli atti di
gara.
Si tratta di una
determinazione coerente con i principi che governano la trattativa privata,
anche considerando la particolarità del servizio di progettazione, nel quale il
profilo soggettivo dei professionisti assume un rilievo di primo piano.
Non solo, ma anche sul piano
puramente oggettivo, il mutamento della composizione del raggruppamento incide
sulla valutazione delle offerte, in relazione all’apprezzamento dei curricula
professionali, qualitativi e quantitativi dei concorrenti.
9 Non vale opporre il principio di massima partecipazione alle gare, il quale
consentirebbe le modificazioni della compagine professionale nel corso della
gara.
Infatti, la regola deve
essere coordinata con l’esigenza di rispettare i puntuali vincoli fissati dalla
stessa amministrazione al momento di indizione della gara.
10 Dunque, già le determinazioni relative alla indizione della gara
individuavano in modo puntuale l’ambito soggettivo dei concorrenti invitati alla
gara ufficiosa.
Tali atti non risultano
tempestivamente impugnati: pertanto il ricorso davanti al tribunale non solo è
infondato nel merito, ma è anche di dubbia ammissibilità.
11 In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con il conseguente
rigetto del ricorso di primo grado.
Le spese possono essere
compensate.
PER QUESTI MOTIVI
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l'appello, compensando le spese;
per l'effetto, in riforma
dell'impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado;
ordina che la presente
decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 giugno 2001, con
l'intervento dei signori:
PASQUALE de LISE - Presidente
ANDREA CAMERA - Consigliere
PIERGIORGIO TROVATO - Consigliere
FILORETO D’AGOSTINO - Consigliere
MARCO LIPARI - Consigliere Estensore
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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