Sentenza
del Consiglio di Stato, Sezione quinta, n. 5603 del 24 ottobre 2001
(Sono
immediatamente operative, ancorché non recepite e attuate in sede statutaria o
in altra fonte secondaria, la norma per cui negli Enti Locali spetta ai
dirigenti la presidenza delle commissioni di gara e di concorso e la norma per
cui nei Comuni privi di personale con qualifica dirigenziale le predette
funzioni sono svolte dai responsabili degli uffici o dei servizi;
Per il segretario comunale, ai fini dell’esercizio di altre specifiche funzioni
- come la presidenza di una commissione di gara - oltre a quelle normativamente
previste, è necessaria un’espressa previsione statutaria o regolamentare ovvero
un espresso conferimento da parte del Sindaco)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 4992/1999 proposto dal Comune di Davoli, in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. R.
Garcea, con domicilio eletto in Roma, (....), presso lo studio dell'avv. A.
Garcea;
contro
il raggruppamento d'imprese La S. C. e P. di P. S. e la A. G., rappresentato e
difeso dagli avv.ti P. Barbieri e C. Gregorio, con domicilio eletto in Roma,
presso lo studio di questa ultima, (....);
e nei confronti
della M. A. e F.lli s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore,
non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 276, in data 5 marzo 1999, del Tribunale Amministrativo
Regionale della Calabria, Catanzaro;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del raggruppamento d'imprese La S. C. e
P. di P. S. e la A. G. ;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo n. 349 in data 23 giugno 2001;
Relatore il Consigliere P.G. Trovato; uditi, alla pubblica udienza del 19 giugno
2001, l’avv. Piselli, su delega dell’avv. Garcea e l’avv. Barbieri;
Ritenuto in fatto e in diritto
FATTO e DIRITTO
1. Con delibera n. 601, in data 2 ottobre 1997, la Giunta municipale di Davoli
prese atto delle risultanze della gara esperita il 26 settembre 1997 per
l'appalto dei lavori di recupero di un fabbricato di proprietà comunale da
adibire a edilizia residenziale pubblica e della aggiudicazione dell'appalto
alla società M. A. e F.lli.
La delibera era impugnata
avanti al TAR Calabria dal raggruppamento d'imprese La S. C. e P. di P. S. e la
A. G., che aveva partecipato alla gara e che deduceva:
1) violazione dell'art. 51 della legge 8 giugno 1990, n. 142, come modificato
dall'art. 6 della legge 15 maggio 1997, n. 127, in quanto la commissione di gara
era stata presieduta dal segretario generale, anziché dal responsabile
dell'ufficio tecnico;
2) violazione dell'art. 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14; eccesso di potere
per contrasto e contraddittorietà con le prescrizioni della lettera d'invito;
violazione del principio del contraddittorio; difetto e falsità
dell'istruttoria, sostenendo che erano state illegittmamente ammesse alla gara
cinque ditte (tra cui l'aggiudicataria società M. A. e F.lli), pur avendo
indicato nell'offerta il prezzo solo in cifre e non anche in lettere; una di
tali ditte inoltre non aveva presentato il certificato generale del casellario
giudiziale dei soci, come richiesto nella lettera invito.
2. Il TAR, ritenendo fondato e assorbente il primo motivo, accoglieva il ricorso
con sentenza n. 276, in data 5 marzo 1999, che è stata appellata dal Comune di
Davoli.
Sono stati dedotti:
- la inammissibilità del ricorso in primo grado, per carenza di interesse e di
legittimazione attiva, sul rilievo che il raggruppamento La S. doveva essere
escluso dalla gara per anomalia dell'offerta e che comunque il ricorso era stato
notificato alla sola società M. A. e F.lli e non anche alle altre quattro ditte
di cui veniva chiesta la esclusione;
- la infondatezza nel merito delle argomentazioni del TAR,
- la improcedibilità del ricorso in quanto i lavori di cui trattasi nelle more
del giudizio sono stati quasi integralmente eseguiti.
Si è costituito in giudizio
il raggruppamento La S., che ha svolto puntuali controdeduzioni.
In memoria difensiva
l'appellante ha anche eccepito la inammissibilità della censura relativa alla
incompetenza del segretario comunale, non risultando il raggruppamento in alcun
modo leso dalla presidenza del segretario comunale anziché del tecnico comunale.
3. L'appello è infondato.
3.1. E' anzitutto priva di pregio l'eccezione di inammissibilità del ricorso in
primo grado.
Da un lato infatti, con esso,
il raggruppamento La S. ha anzitutto fatto valere un difetto di competenza della
commissione di gara, per irrituale preposizione ad essa del Segretario comunale
e quindi un vizio tale da travolgere tutte le operazioni poste in essere dalla
commissione e da imporre la loro rinnovazione integrale.
Non è dubbio che in relazione
a detto effetto sussistano, in via strumentale, l'interesse e la legittimazione
ad agire del raggruppamento e non si configurino controinteressati diversi
dall'aggiudicataria, dal momento che le ditte non vincitrici non subiscono alcun
apprezzabile pregiudizio (ma se mai un vantaggio) in conseguenza della
ripetizione della gara.
Dall'altro, con l'ulteriore
motivo dedotto avanti al TAR, il raggruppamento mirava ad escludere il sistema
automatico di esclusione per anomalia dell'offerta, non applicabile in presenza
di meno di cinque offerte valide, e quindi anche sotto tale profilo aveva
interesse e legittimazione ad agire.
Quanto alle quattro ditte,
alle quali il ricorso non era stato notificato, anche ammesso che le stesse
potessero configurarsi come controinteressate rispetto alla domanda intesa ad
ottenere la loro esclusione dalla gara, ancorché non vincitrici (secondo motivo
del ricorso al TAR), va osservato che la loro mancata evocazione in giudizio non
costituiva motivo di inammissibilità del ricorso, ma se mai comportava la
integrazione del contraddittorio.
L'approfondimento di tale
esigenza non si è tuttavia reso necessario, in quanto esattamente il TAR ha
ritenuto fondato e assorbente il primo motivo di ricorso (incompetenza).
L'interesse a fare valere il
detto vizio infine sussiste a prescindere dalla influenza che in concreto esso
possa avere determinato sull'esito della gara (sull'interesse a fare valere
l'incompetenza anche in relazione ad atto vincolato cfr. C. S.,IV, 8 ottobre
1996, n. 1092).
3.2. Nel merito, tenuto conto delle norme vigenti alla data di adozione degli
atti in vertenza, il Collegio osserva che:
- l'art. 51, comma 3, della legge n. 142/1990, come sostituito dall'art 6, comma
2 , della legge n. 127/1997, stabilisce che spetta ai dirigenti la presidenza
delle commissioni di gara e di concorso;
- il successivo comma 3 bis precisa che nei Comuni privi di personale con
qualifica dirigenziale le predette funzioni sono svolte dai responsabili degli
uffici o dei servizi;
- è stato chiarito in giurisprudenza che dette norme sono immediatamente
operative ancorché non recepite e attuate in sede statutaria o in altra fonte
secondaria (cfr. C. S., V,23 marzo 2000, n. 1617);
- nella specie la presidenza della commissione spettava quindi, ancorché non in
possesso di qualifica dirigenziale, al tecnico comunale, che in quanto tale
risulta implicitamente preposto e responsabile dell'ufficio tecnico (in tal
senso egli del resto si qualifica nell’allegato alla proposta di deliberazione
giuntale n. 601/1997).
Non rileva, invece, avuto
riguardo al momento in cui ha operato la Commissione l’esigenza di un formale e
motivato provvedimento sindacale di attribuzione delle specifiche funzioni di
cui trattasi, dal momento che essa è stata prevista solo con l’art. 2, comma 13,
della legge 16 giugno 1998, n. 191.
Sé rilevano, avuto riguardo
alla specialità dell’art. 3 bis citato e al suo grado normativo primario, le
previsioni generali contenute nel contratto collettivo di lavoro richiamato
(peraltro solo in memoria difensiva) dalla parte appellante.
Infine il segretario
comunale, ex art. 17, comma 68 della legge n. 127/1997, ha compiti di
collaborazione, di assistenza giuridico amministrativa e (in presenza di
determinati presupposti) di sovraintendenza e di coordinamento del personale
dirigenziale, sé di consulenza, di verbalizzazione e di ufficiale rogante per
tutti i contratti di cui il Comune è parte; mentre per l’esercizio di altre
specifiche funzioni (come la presidenza di una commissione di gara) è necessaria
un’espressa previsione statutaria o regolamentare ovvero un espresso
conferimento da parte del Sindaco (nella specie non risultanti dagli atti).
3.3. Priva di pregio è infine l’eccezione di improcedibilità per intervenuta
esecuzione dei lavori (per altro non integrale), dal momento che, per principio
giurisprudenziale consolidato, i tempi processuali non possono di per sé
incidere sull’interesse alla decisione (cfr. C. S,V, 18 maggio 1998, n. 598; C.
S., IV, 12 marzo 1992, n. 275).
4. Per le ragioni che precedono – assorbita ogni ulteriore questione – l’appello
va respinto.
Sussistono giusti motivi per
compensare integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge l’appello.
Compensa le spese di questo grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 19 giugno 2001 dal Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione V, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei
signori:
Pasquale de Lise Presidente
Andrea Camera Consigliere
Pier Giorgio Trovato Consigliere estensore
Filoreto D’Agostino Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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