Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione quinta, n. 5430 del 12 ottobre 2000
(L’urgenza di provvedere, come
presupposto che legittima la trattativa privata, non può ravvisarsi nei casi in cui l’autorità
amministrativa abbia dato causa, senza esservi costretta, alla situazione di
urgenza con le sue determinazioni)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi in appello sub n. 9279/94 e n. 9383/94 proposti rispettivamente:
a) (sub n. 9279/94) dal COMUNE DI SABAUDIA in persona del sindaco pro-tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. S. A. Napoli presso il cui studio è elett.te
dom.to in Roma, (....);
contro
la C. s.n.c. di G. L. & C., non costituita in giudizio;
e nei confronti
della S. P. C. P. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore,
non costituita in giudizio;
b) (sub n. 9383/94) dalla S. P. C. P. s.r.l., in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. G. Colletta
ed elett.te dom.ta presso lo studio del dott. proc. V. Butò in Roma, (....);
contro
la C. s.n.c. di G. L. & C., non costituita in giudizio;
e nei confronti
del COMUNE DI SABAUDIA in persona del sindaco pro-tempore, non costituito
in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – sez. II, 22
aprile 1994, n. 511;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Viste le ordinanze cautelari 13 gennaio 1995, n. 5 e n. 7, con cui sono state
accolte le domande incidentali di sospensione dell’efficacia della sentenza
impugnata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 6 giugno 2000 il Consigliere Stefano
Baccarini e udito l'avv. Colletta per la S. p. c. p. s.r.l..
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso al Tar del Lazio la soc. C. s.n.c. impugnava le deliberazioni del
consiglio comunale di Sabaudia 9 ottobre 1992, n. 80, di affidamento a
trattativa privata del servizio della locale mensa scolastica alla “S. p. c. p.
s.r.l.”, e 14 novembre 1992, n. 90, recante determinazioni in ordine al relativo
impegno di spesa.
Deduceva che i provvedimenti erano illegittimi in quanto disponevano - in
carenza dei presupposti di legge - un affidamento dei lavori senza
l’espletamento di gara pubblica.
Né il Comune di Sabaudia né la controinteressata si costituivano in giudizio.
Il Tar adito - sez. II definiva il giudizio con sentenza 22 aprile 1994, n. 511,
con cui accoglieva il ricorso annullando i provvedimenti impugnati.
Avverso tale sentenza propongono separati appelli il Comune di Sabaudia e la S.
p. c. p. s.r.l, con ricorsi notificati il 31 ottobre 1994.
La società ricorrente in primo grado non si è costituita in giudizio.
Con ordinanze cautelari 13 gennaio 1995, n. 5 e n. 7 sono state accolte le
domande incidentali di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
All'odierna udienza, uditi i difensori delle parti, il ricorso è passato in
decisione.
DIRITTO
1. Occorre preliminarmente disporre la riunione degli appelli, in quanto
concernenti l’impugnazione della medesima sentenza.
2. Va esaminato in via prioritaria il primo motivo dell’appello della società
controinteressata, con cui si deduce l’inammissibilità del ricorso di primo
grado per omessa impugnazione della deliberazione consiliare n. 535/92, recante
revoca della precedente indizione di licitazione privata.
Il motivo è infondato.
Vero è che la soc. C. fondava
sulla indizione della gara gli interessi legittimi fatti valere nel presente
giudizio.
Ma è altresì vero che la
deliberazione di revoca, motivata con il contrasto tra la clausola del bando che
imponeva all’impresa aggiudicataria l’uso delle cucine comunali e il fatto che
queste ultime erano oggetto di un contratto di affitto a favore della S. p. c.
p. s.r.l, era neutro ai fini degli interessi legittimi delle imprese
partecipanti, in quanto poteva preludere ad una rinnovazione del bando emendato
della clausola in questione.
L’atto dunque non incideva
sull’interesse legittimo della C., che non aveva l’onere di impugnarlo.
Circa l’atto di controllo
positivo del Co.re.co., è appena il caso di avvertire che gli atti di controllo
positivo, in quanto accedono all’atto controllato, non sono autonomamente
impugnabili.
3. Nel merito, gli appellanti sottopongono a critica la sentenza appellata che
ha ritenuto carente dei presupposti l’affidamento del servizio di mensa
scolastica a trattativa privata.
I motivi degli appellanti
sono infondati.
I rilievi della
controinteressata circa l’inapplicabilità al caso di specie di determinate norme
interne di recepimento di norme comunitarie, richiamate dalla sentenza
impugnata, sono inconferenti: sono infatti comunque applicabili le disposizioni
interne di cui all’art. 6 l. cont. gen. st. (r.d. n. 2440/23) e 41 reg. gen.
cont. st. (r.d. n. 827/24), anch’esse richiamate dalla sentenza impugnata.
Ciò posto, vero è che la
prescrizione che l’impresa aggiudicataria faccia uso delle cucine comunali, se
non è atto dovuto - attese le possibilità di trasporto igienicamente sicuro di
cibi preparati altrove offerte dal progresso tecnologico - rientra comunque
nella discrezionalità dell’autorità amministrativa, cui il giudice non potrebbe
sostituirsi.
Ma è vero altresì che, nel
caso di specie, il principio di imparzialità amministrativa avrebbe richiesto
nella situazione di fatto esistente applicazioni più consapevoli.
Di fronte alla singolare
situazione di un improvvido contratto di affitto delle cucine comunali a favore
della S. p. c. p. s.r.l. la cui durata eccedeva quella del precedente
affidamento del servizio di mensa scolastica, scaduto, l’acritica duplice
conservazione da un lato del rapporto contrattuale di affitto delle cucine con
la predetta società, dall’altro della clausola del bando concernente l’uso
necessario delle medesime da parte dell’impresa aggiudicataria, precostituiva di
fatto una posizione dominante a favore dell’impresa già affidataria del
servizio, a discapito dell'evidenza pubblica.
In questo quadro concettuale
si colloca la questione della sussistenza dei presupposti del ricorso alla
trattativa privata.
Non sembra dubbio che
l’urgenza di provvedere, come presupposto che legittima la trattativa privata
- nella specie, l’imminente inizio dell’anno scolastico - non può ravvisarsi
nei casi in cui l’autorità amministrativa ha dato causa alla situazione di
urgenza con le sue determinazioni.
L’amministrazione
comunale di Sabaudia, quindi, non poteva pretendere di fondare sulla
contraddizione, cui aveva dato causa senza esservi costretta, tra affitto in
atto delle cucine e clausola di uso necessario delle stesse, e sul conseguente
impedimento alla gara pubblica, l’urgenza di provvedere, al fine di dare
ingresso alla trattativa privata.
E’ appena il caso di
osservare che i motivi del provvedimento impugnato concernenti il proficuo esito
della precedente gestione da parte della S. p. c. p. s.r.l. e i suoi effetti
favorevoli sulla occupazione della mano d’opera locale non consentivano di
derogare al principio della gara pubblica.
Per le suesposte
considerazioni, gli appelli vanno respinti.
Attesa la mancata
costituzione della Cycas s.n.c., non vi è luogo a provvedere sulle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V), definitivamente pronunciando:
1) Dispone la riunione degli appelli:
2) Rigetta gli appelli;
3) Nulla per le spese del secondo grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 6 giugno 2000 dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V)
riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Stefano Baccarini Consigliere estensore
Claudio Marchitiello Consigliere
Vincenzo Borea Consigliere
Giorgio Musio Consigliere
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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