Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 5321 del 18 settembre 2003
(La mancata
indicazione di un precedente penale nelle dichiarazioni rese alla P.A.
appaltante, giustifica l’esclusione dalla gara e, quindi, la revoca
dell’aggiudicazione. La completezza delle dichiarazioni, infatti, è
indispensabile perché la P:A. disponga di tutti gli elementi di valutazione per
verificare la sussistenza o meno di cause di esclusione dall'appalto.
In particolare, una sentenza di applicazione della pena su richiesta relativa
alla concussione continuata commessa per fatti attinenti ad una gara pubblica,
integra gli estremi richiesti dall’art. 12, lett. b) del D. Lvo 157/1995 per la
esclusione dalle gare, trattandosi di una condanna incisiva della ”moralità
professionale“ del concorrente; tale precedente penale è da portare a conoscenza
della P.A. appaltante.
Ai fini della valutazione della moralità professionale di un concorrente ad una
gara pubblica, l’attività di amministrazione di risorse finanziarie pubbliche e
di strutture pubbliche è parte integrante del suo bagaglio professionale e non
può essere cancellata solo perché, cessata l’attività di gestione dell’Ente
pubblico, egli riprenda la sua attività ordinaria. Una volta esaurita l’attività
di gestione la professionalità del singolo è costituita anche da questa sua
esperienza e coerentemente la sua moralità professionale dovrà essere valutata
anche con riguardo agli eventi che tale attività hanno caratterizzato)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso in appello n. 10093/2002, proposto da M. L. Q.LE C.GRUPPO R.T.P.
COSTITUITO DA C. V., P. L., T. C., C. A., G. A. rappresentato e difeso dagli avv.ti
F. SAITTA e F. G. SCOCA con domicilio eletto in Roma (....) presso l’avv.to A.
ANTONUCCI
contro
COMUNE DI TORINO rappresentato e difeso dall’avv. A. M. ARNONE e M. COLARIZI con
domicilio eletto in Roma Via Panama, 12 presso M. COLARIZI
e nei confronti di
RTP - COSTITUITO DA E. P, S.R.L. I. SRL F. M. M. L. R.P.A. S.P.A. tutti non
costituitosi;
per la riforma
della sentenza del TAR PIEMONTE - TORINO :SEZIONE I n. 1857/2002, resa tra le
parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA AFFIDAMENTO SERVIZI TECNICI
RISTRUTTURAZIONE STABILIMENTO;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI TORINO;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto
dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 06 Maggio 2003 , relatore il Consigliere Cons.
Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati F. Saitta, F. G. Scoca e M.
Colarizi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
1) La decisione appellata ha respinto il ricorso proposto in primo grado
dall’ing. L. M. per l’annullamento del provvedimento n. 2445 del 20 settembre
2002 con cui il Direttore del Servizio Centrale Acquisti, Contratti e Appalti
della città di Torino ha disposto l’annullamento in sede di autotutela
dell’aggiudicazione provvisoria della licitazione privata 93/02 avente ad
oggetto l’affidamento dell’incarico per la progettazione di servizi tecnici e
professionali per la ristrutturazione dello stabilimento ex FIP di via Vignone
80.
Essenzialmente il primo
giudice ha ritenuto che una sentenza di applicazione della pena su richiesta ai
sensi dell’art. 444 del c.p.p. con condanna dell’ing. L. M. ad un anno e dieci
mesi di reclusione per concussione continuata commessa quale componente del
Comitato di gestione della USL 42 di Messina in relazione “all’attività volta
sia a garantire l’illecita aggiudicazione di commesse che ad assicurare la
tempestività e la regolarità del pagamento delle fatture” integrasse gli estremi
richiesti dall’art. 12, lett. b) del D.Lvo 157/1995 per la esclusione dalle gare
e, quindi, che si trattasse di una condanna incisiva della ”moralità
professionale“ del concorrente.
2) E’ utile chiarire che l’atto impugnato era stato adottato dal Comune di
Torino dopo una esauriente istruttoria cui aveva partecipato con ampia e
documentata memoria anche l’attuale appellante (cfr. doc. n. 8,9 e 10 della
produzione in atti del 16 ottobre 2002) che aveva ritualmente ricevuto avviso
dell’avvio del procedimento poi sfociato nell’adozione della determinazione
dirigenziale n. 2445 /2002.
La motivazione della
determinazione in parola si articola in più punti: a) si evidenzia in primo
luogo la gravità del reato per il quale è comminata dall’art. 32 quater del c.p.
la pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione;
b) si puntualizza poi che il reato, pur non attinente all’esercizio delle sue
funzioni di ingegnere ma a quelle di amministratore di un ente pubblico, è stato
tuttavia compiuto nell’ambito di procedure di aggiudicazione di gare pubbliche e
della liquidazione delle relative fatture; c) si osserva ancora che ne risulta
inciso il rapporto fiduciario che deve istituirsi tra Pubblica Amministrazione
ed esecutore del servizio in considerazione della durata del rapporto
prevedibilmente lunga; d) si sottolinea la discrezionalità conferita alle
Amministrazioni dall’art. 12 del D.Lvo 157/1995 in ordine alla valutazione dei
reati incidenti sulla moralità professionale ponendo in risalto anche la
analogia della fattispecie con quella relativa al settore dei lavori pubblici e
disciplinata dall’art. 75, comma primo , lett. c) del DPR 554/1999; e) si rileva
, infine, che l’ing. L. M. ha dichiarato per due volte la insussistenza delle
cause di esclusione previste dalla norma qui richiamata (cfr, doc. 4 e 7 della
produzione in atti citata) e si pongono in evidenza le conseguenze di tali
dichiarazioni non veritiere e, comunque, l’obbligo che incombeva sull’attuale
appellante di fornire tutti gli elementi perché l’Amministrazione potesse
valutare in modo compiuto l’incidenza o meno della condanna subita sulla sua
moralità professionale.
3) Si può ora procedere all’esame nel merito dell’appello non senza aver
preliminarmente disatteso le eccezioni di inammissibilità avanzate dal Comune di
Torino nella memoria del 12 dicembre 2002 posto che: a) la delega conferita al
difensore (pur stringata nella sua formulazione ”mi rappresenti e difenda“ il
difensore nominato nella delega stessa) contiene gli elementi essenziali perché
individua l’appellante e la sua qualità di mandatario dell’associazione
appellante sia pure con rinvio all’epigrafe dell’appello; b) non ha rilievo poi
la circostanza che l’Associazione tra i professionisti indicati in epigrafe non
sia stata costituita in carenza dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto in
questione in quanto l’ing. L. M. agisce per tutelare la sua specifica posizione
di mandatario designato dalla costituenda associazione, posizione che viene
incisa gravemente dall’atto impugnato che lo pregiudica direttamente e non solo
con riguardo alla gara di cui trattasi.
4) La decisione appellata merita, tuttavia, di essere confermata.
Si deve osservare subito che
una delle ragioni su cui poggia l’atto impugnato, la mancata indicazione del
precedente penale nelle dichiarazioni rese all’Amministrazione, che ha un
suo valore autonomo nel giustificare l’esclusione dalla gara dell’ing. L. M.
e , quindi, la revoca dell’aggiudicazione disposta nei confronti
dell’Associazione di professionisti di cui egli era mandatario, rimane indenne
dalle censure avanzate con l’atto di appello dove in alcun modo si contesta che
l’appellante abbia omesso di indicare la sentenza suindicata (del resto le
dichiarazioni sono chiare sul punto).
La completezza delle
dichiarazioni era indispensabile perché l’Amministrazione Comunale potesse
disporre di tutti gli elementi di valutazione necessari per verificare la
sussistenza o meno di cause di esclusione nei suoi confronti.
Non può certo essere
assecondato il tentativo, svolto con abilità ed insistenza da parte della difesa
dell’appellante, di sostenere che non vi era alcun obbligo di dichiarare il
precedente perché lo stesso riguardava condizioni personali dell’appellante e
non la sua moralità professionale.
La questione interpretativa
era, come dimostra il presente giudizio, tutt’altro che pacifica ed in un
rapporto improntato reciprocamente alla buona fede ed all’affidamento, principi
ai quali le parti doverosamente devono ispirarsi anche nelle fasi
precontrattuali ed a prescindere dalla lettura soggettiva ed “angolare”
delle clausole di bando o delle disposizioni legislative, dovevano essere
comunicati tutti gli elementi di informazione perché l’altra parte potesse
determinarsi a contrattare in modo consapevole.
E’ evidente, infatti, che in
una situazione di fatto come quella qui esaminata, era preciso dovere dell’ing.
L. M. portare a conoscenza del comune di Torino il precedente penale di cui
trattasi anziché affidarsi ad una interpretazione, quantomeno opinabibile, della
norma contenuta nell’art. 12 del D. Lvo 157/1995 ed omettere la dichiarazione
per due volte dell’esistenza del precedente stesso (cfr. la decisione n.
3183/2002 di questa Sezione).
Sullo specifico punto non
sono contenute censure nell’atto di appello e, pertanto, l’atto impugnato può
sorreggersi anche solo su questa motivazione.
5) Si deve, però, osservare che anche la pronuncia relativa alla questione di
fondo portata all’attenzione del Collegio la sentenza appellata può essere
condivisa.
L’attività di
amministratore di una USL non costituisce affatto una attività politica ma di
amministrazione di risorse finanziarie pubbliche e di strutture, personali ed
organizzative, anch’esse pubbliche. L’attività svolta in tale contesto, sia
per i risvolti positivi che per quelli negativi, costituisce parte integrante
del bagaglio professionale di ciascun amministratore e non può essere cancellata
nel valutare la sua affidabilità professionale solo perché, cessata l’attività
di gestione dell’Ente pubblico, egli riprenda la sua attività ordinaria
secondo la sua specifica specializzazione o professionalità di medico, ingegnere
o avvocato.
In altri termini una volta
esaurita l’attività di gestione la professionalità del singolo è costituita
anche da questa sua esperienza e coerentemente la sua moralità professionale
dovrà essere valutata anche con riguardo agli eventi che tale attività hanno
caratterizzato.
Quando si deve valutare la
affidabilità professionale o la moralità professionale di un soggetto non può
prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel
tempo si è manifestata.
E’, peraltro, corretto
sostenere che ciò debba avvenire avendo riguardo al tipo di rapporto che con un
determinato soggetto deve essere instaurato, alla gravità del reato in relazione
alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a
ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto non debba essere
costituito.
Nel caso di specie tutti
questi elementi concorrono positivamente: il reato per cui è intervenuta
condanna (richiesta ed accettata) è la concussione continuata compiuta
nell’ambito di procedure di aggiudicazione e la vicenda amministrativa qui in
esame riguarda l’aggiudicazione di un appalto di servizi, il reato di
concussione è tra i più gravi in relazione alla prevista possibilità di
instaurare un rapporto contrattuale con il condannato e, quindi, la valutazione
discrezionale sulla necessità di escluderlo non può, coerentemente con le
premesse svolte, che essere condivisa.
L’ordinamento appresta gli
opportuni strumenti perché tale esclusione non operi a tempo indeterminato nella
ricorrenza di condizioni che non devono essere indagate in questa sede dal
Collegio.
6) Le argomentazioni condotte con abilità nella memoria del 15 aprile 2003 per
sostenere che la normazione comunitaria è orientata a definire il reato
offensivo della moralità professionale con riguardo al solo ambito dei reati
commessi nell’esercizio dell’attività imprenditoriale con la conseguenza che
dovrebbe prevalere nell’interpretazione applicativa della norma nazionale di
recepimento (appunto il ricordato art. 12, primo comma, lett. b) del D.Lvo
157/1995) un indirizzo analogo, sono in parte inammissibili ed in parte
infondate.
Da un lato, infatti,
nonostante l’accurato impegno per far apparire le considerazioni svolte nella
memoria in esame come una mera integrazione dei motivi di appello, per la parte
in cui si sostiene la diretta applicabilità delle norme delle direttive
comunitarie che sostengono la tesi difensiva dell’appellante si tratta di motivo
nuovo non dedotto né in primo grado né nell’appello.
Da altra angolazione, mentre
si richiamano le considerazioni svolte al punto 5) che precede per confutare la
tesi della stretta inerenza alla attività imprenditoriale esercitata dei reati
potenzialmente incisivi della moralità professionale dei concorrenti alle gare
pubbliche, non appare convincente la tesi che per giustificare la tesi qui
esposta giunge ad ammettere che una condanna per concussione aggravata per fatti
commessi nell’ambito di procedure pubbliche di affidamento di forniture non
dovrebbe incidere sulla moralità professionale del condannato se questi è
l’amministratore o il funzionario che esercita indebite pressioni per ricevere
denaro e che, invece, sarebbe incisiva di detta moralità la condanna se il fatto
(evidentemente di corruzione o altro di minore gravità) fosse invece riferibile
al comportamento di un soggetto partecipante alla gara.
Non è chi non veda secondo
logica, prima che per ragioni giuridiche che, quantomeno, i due fatti dovrebbero
ricevere eguale trattamento e portare alla esclusione di entrambi i soggetti.
7) Per completezza in relazione alle singole censure svolte nell’appello è
opportuno rassegnare le seguenti considerazioni: a) posto che nel caso di specie
correttamente il Comune di Torino ha rilevato l’esistenza di una condanna
incisiva della moralità professionale dell’appellante non hanno pregio le
censure dirette ad evidenziare una differenza di regime con la disciplina
vigente per i lavori pubblici dove può assumere rilievo anche l’affidabilità
morale dei concorrenti: nel caso di specie non si verte in questa ipotesi; b)
non hanno alcun valore, di fronte alla sentenza di condanna a richiesta versata
in atti che costituisce l’unico elemento oggettivo di valutazione, le
considerazioni circa la reale consistenza dei fatti addebitati all’ing. L. M.;
c) il valore dell’affidamento o la natura e l’oggetto dell’appalto non sono
significativi: la norma dell’art. 12 del D. Lvo 157/1995 prende in
considerazione alcune sentenze di condanna conferendo alle Amministrazioni
aggiudicatici il potere discrezionale di valutarne le conseguenze in termini di
affidabilità professionale del concorrente (cfr. sul punto la decisione n. 1145
del 1° marzo 2003 di questa Sezione) e riguarda tutti gli appalti di servizi
soprasoglia; d) la gravità del reato per cui è intervenuta condanna non è stata
valutata nel caso in esame in relazione alla tipologia astratta del reato ma
invece in modo congruo e puntuale in relazione alla fattispecie concreta: in
ordine cioè alla inopportunità dell’ affidamento dell’appalto ad un soggetto
condannato per concussione per fatti attinenti ad una gara pubblica; e) il
lamentato contrasto con altri provvedimenti presi dal Comune di Torino nei
confronti dell’appellante e di segno positivo non sussiste se si tiene conto che
la sentenza di cui trattasi risale al 22 febbraio 2002, che non è provato che i
diversi funzionari dell’Amministrazione fossero a conoscenza del precedente
penale di cui trattasi mentre rendevano le dichiarazioni esibite in giudizio e
che l’Amministrazione comunale appellata ha, con memoria presentata per
l’udienza di discussione, indicato le ragioni di opportunità – a ben vedere non
condivisibili- dell’affidamento di un incarico di collaborazione nella direzione
di alcuni lavori all’ing. L. M..
E’ decisiva sul punto la
considerazione che neanche alcuni comportamenti contraddittori del comune di
Torino varrebbero a rendere illegittima la determinazione di esclusione oggetto
del presente giudizio.
8) Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va respinto con
compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo rigetta. Spese
compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 06 Maggio 2003 con
l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. f./f. Cons. Raffaele Carboni
Cons. Goffredo Zaccardi Est.
Cons. Francesco D'Ottavi
Cons. Nicolina Pullano
Cons. Carlo Deodato
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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