Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 5316 del 18 settembre 2003
(In tema di
appalti di forniture è possibile derogare all'obbligo di ricorrere alla gara
pubblica e ricorrere invece all'affidamento diretto, senza gara, nel caso in cui
la P.A. aggiudicatrice eserciti sul fornitore, che sia un soggetto distinto da
essa e non un'articolazione interna dell'ente, un controllo analogo a quello che
essa esercita sui propri servizi, e sempre che il fornitore svolga la parte più
importante della propria attività con la P.A. o le P.A. che lo controllano. In
particolare tale controllo sussiste nel caso in cui la P.A. aggiudicatrice
possieda almeno il 51 per cento del capitale del soggetto affidatario e comunque
abbia una posizione dominante su di esso.
La ratio della regola sta nel fatto che, nei confronti di un soggetto
controllato e che svolga la sua prevalente attività per il soggetto controllore,
non sarebbero ravvisabili situazioni di pregiudizio per la parità di trattamento
degli altri operatori economici e per il rispetto delle regole di concorrenza)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi in appello:
n.r.g. 4292 del 2001, proposto dal comune di Udine, rappresentato e difeso dagli
avvocati G. Martinuzzi e N. Paoletti ed elettivamente domiciliato presso lo
studio dell’ultimo, in Roma, (....),
contro
la s.r.l. D. D. F. e l’A. – Associazione n. i. g. s. t. i. – rappresentate e
difese dall’avv. G. Recchia ed elettivamente domiciliate presso il suo studio,
in Roma, (....),
e nei confronti
di A. – A. m. s.p.a.,
e n.r.g. 4713 del 2001, proposto dalla A. – A. m. s.p.a., rappresentata e difesa
dagli avv. G. Caia, A. Musenga e G. Zgagliardich e presso lo studio del secondo
elettivamente domiciliata, in Roma, (....),
contro
la s.r.l. D. D. F. e l’A., come sopra rappresentate e difese,
e nei confronti
del comune di Udine, come sopra rappresentato e difeso,
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli-Venezia Giulia,
n. 171, pubblicata in dispositivo il 30 marzo 2001 e con motivazione il 23
aprile 2001.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti suindicate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 13 maggio 2003, il consigliere
Giuseppe Farina ed uditi, altresì, l’avvocato Paoletti, l’avvocato Gerbi per
delega dell’avvocato Recchia e l’avvocato Musenga; Ritenuto e considerato in
fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
1. Il ricorso n. 4292 del 2001 è proposto dal comune di Udine. È stato
notificato il 20 aprile 2001 e depositato il successivo 27. Sono stati poi
notificati motivi aggiunti il 22 maggio 2001, con deposito eseguito il 26
maggio.
2. Il ricorso n. 4713 del 2001 è proposto dall’A.– A. M. s.p.a., con
notificazione effettuata il 27 aprile 2001 e deposito in data 5 maggio. Sono
stati anche notificati motivi aggiunti il 24 maggio 2001 ed il deposito è stato
eseguito il 29 maggio.
3. È impugnata la sentenza n. 171 del Tribunale Amministrativo Regionale del
Friuli-Venezia Giulia, il cui dispositivo è stato pubblicato il 30 marzo 2001 e
la cui motivazione è stata pubblicata il 23 aprile successivo.
4. Con gli appelli sono state riproposte le eccezioni d’inammissibilità del
ricorso introduttivo, sollevate in primo grado e disattese dal T.A.R., e sono
censurate le statuizioni di merito del primo giudice.
5. La s.r.l D. D. e F. e l’A. si sono costituite con atto del 25 maggio 2001 e,
con memoria del 29 maggio successivo, hanno anche riproposto la prima censura
del ricorso introduttivo, sulla violazione del d. lgs. 24 luglio 1992, n. 358,
recante norme di recepimento delle direttive europee in materia di appalti
pubblici di forniture.
6. Con sentenza di questa Sezione n. 3848 dell’undici luglio 2001, sono stati
respinti i motivi riguardanti l’inammissibilità del ricorso di primo grado.
7. Con ordinanza n. 3847, pubblicata nella stessa data, è stata rimessa alla
Corte di Giustizia delle Comunità Europee la questione d’interpretazione degli
artt. 1, lett. b), 2 e 6 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992,
92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
servizi.
8. La Corte si è pronunziata con ordinanza 14 novembre 2002, nel procedimento
C-310/01.
9. Sono state prodotte memorie da tutte le parti. Da ultimo in data 24 aprile
2003 dal Comune di Udine; in data 30 aprile dalla s.r.l. D.; in data 6 maggio
2003, previo deposito di documenti l’undici aprile, dall’A..
10. All’udienza del 13 maggio 2003, dopo gli interventi delle opposte difese, i
due ricorsi in appello sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
1. I due ricorsi in esame, proposti contro la medesima sentenza, sono stati già
riuniti con la decisione n. 3848 del 2001.
2. Forma oggetto del giudizio, attraverso l’impugnazione della pronunzia del
primo giudice, la deliberazione consiliare n. 56 del 14 aprile 2000 del comune
di Udine di affidare la “gestione del servizio calore” – della quale si vedrà in
seguito il preciso contenuto – all’A.- A. M. s.p.a., costituita ai sensi
dell’art. 22, comma 3, lett.), della legge 8 giugno 1990, n. 142 (poi art. 113
del T.U. 18 agosto 2000, n. 267, successivamente modificato, ma con norma non
applicabile ratione temporis al caso di specie).
3. Le originarie ricorrenti hanno impugnato: a) la deliberazione n. 56/14 aprile
2000 del consiglio comunale di Udine, nella quale è previsto il menzionato
affidamento, e b) la determinazione dirigenziale n. 2000/40D/353, in data 29
settembre 2000, di approvazione della convenzione regolante i rapporti fra
Comune ed A. per la gestione del predetto “servizio”.
4. Atteso che, con la richiamata decisione n. 3848 del 2001, sono stati respinti
i motivi concernenti l’inammissibilità del ricorso introduttivo, non resta che
riepilogare le questioni di merito ancora aperte.
Era stato dedotto, in primo grado:
4.1. (primo motivo) violazione del d. lgs. n. 358 del 24 luglio 1992, come
modificato dal d. lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, di recepimento delle direttive
n. 93/36/CEE e n. 97/52/CE. L’amministrazione ha proceduto all’affidamento
diretto, senza gara, del cosiddetto servizio gestione calore, ritenendo
sufficiente il riferimento all’art. 22 della l. 8 giugno 1990, n. 142. Invece,
la convenzione stipulata tra Comune ed Azienda deve qualificarsi, piuttosto,
come contratto per la fornitura di energia termica, in misura prevalente, e per
la prestazione di una serie di attività per il funzionamento degli impianti
termici. L’applicazione del criterio della prevalenza, enunciato dall’art. 3,
comma 4, del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157, fa ricondurre l’appalto in parola
tra quelli di fornitura di beni, ai quali nessuna disposizione ricollega diritti
speciali di privativa ad enti pubblici. È stata richiamata, in proposito, la
sentenza della Corte di giustizia delle Comunità Europee del 18 novembre 1999,
in causa C-107/98 Teckal, punti 43 e 44;
4.2. (secondo motivo) “qualora si volesse” qualificare quello in esame come
contratto “di servizio”, non può, tuttavia, essere invocato il diritto di
esclusiva, di cui al comma 2, lett. g), dell’art. 5 del d. lgs. 17 marzo 1995,
n. 157, in favore delle aziende speciali e società di cui all’art. 22 della
citata legge n. 142/1990, in quanto organismi di diritto
pubblico-amministrazioni aggiudicatrici. Non si tratta, infatti, di un servizio
pubblico locale;
4.3. (terzo motivo) sempre con riguardo all’ipotesi di un appalto di servizi,
non è da condividere un’interpretazione dell’art. 22 della l. n. 142/1990 e
dell’allegato 7 del d. lgs. 157/1995 (riguardante gli organismi di diritto
pubblico che sono anch’essi amministrazioni aggiudicatrici), la quale consenta
l’affidamento diretto di un servizio pubblico alle società a capitale pubblico
“locale”, come nel caso in esame, indipendentemente dal rispetto dei criteri di
cui all’art. 1, lett. b), ed all’art. 6 della direttiva 92/50 e dell’art. 2,
lett. b), del d. lgs. n. 157/95. L’AMGA non possiede i requisiti fissati nelle
citate norme della Direttiva, perché non istituita per soddisfare bisogni
d’interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;
4.4. (quarto motivo) ancora con riguardo all’ipotesi subordinata dell’appalto di
servizi, non è stata motivata la scelta per la gestione da parte dell’AMGA, in
termini di risparmio nell’acquisizione del servizio, in relazione alle possibili
economie che sarebbero potute derivare da una gara pubblica.
5. La sentenza impugnata, con riferimento al merito della controversia:
5.1. non ha esaminato la questione, dedotta con il primo dei motivi sopra
riferiti, dell’applicabilità al caso in esame delle disposizioni sugli appalti
pubblici di forniture;
5.2. ed invece, nell’esplicitato intento di far luogo all’esame congiunto dei
quattro motivi del ricorso, ha affrontato il problema con la premessa che la
“gestione calore”, di cui si controverte, riguarda “come risulta dal relativo
capitolato speciale d’appalto ... la gestione impianti termici a servizio di
edifici comunali”,
5.3. ha, perciò, concluso nel senso che non si configura, nella specie, un
servizio pubblico locale, di cui all’art. 22 della l. n. 142 del 1990, con
conseguente illegittimità dell’attribuzione alla s.p.a. AMGA.
6. Quest’ultima società, sia col primitivo ricorso in appello, sia con i motivi
aggiunti, ha riprodotto le difese illustrate in primo grado ed ha censurato la
tesi dell’illegittimità dell’affidamento della specifica “gestione calore”. Essa
sostiene che si tratta di attribuzione (che definisce come “delegazione
interorganica”), da parte del Comune, della “gestione calore” ad un soggetto da
esso controllato e con prevalente attività svolta per l’amministrazione
controllante, e quindi ad un soggetto strumentale del Comune stesso.
7. Anche l’amministrazione comunale critica la sentenza del primo giudice per le
conclusioni alle quali è giunta.
8. Ambedue le parti appellanti hanno richiamato, a sostegno delle loro tesi, il
principio desumibile dalla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità
Europee del 18 novembre 1999 nella causa (Teckal s.r.l.) C-107/98.
Va subito chiarito che il
riferimento deve intendersi fatto ai nn. 50 e 51 della sentenza, ove si espone
che la direttiva 14 giugno 1993 n. 93/36/CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, non si applica nel caso in
cui l’ente locale abbia stipulato un contratto con un soggetto giuridicamente
distinto, sul quale eserciti un controllo analogo a quello svolto sui propri
servizi, e questo soggetto realizzi la parte più importante della propria
attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano.
9. La società resistente in appello, oltre a controbattere alle altre censure
delle due controparti, ha riproposto il primo motivo del suo ricorso
introduttivo, sul quale, si ripete, il primo giudice non si è pronunciato,
concernente la questione della violazione del decreto legislativo 24 luglio
1992, n. 358, come modificato dal decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 402,
di recepimento della predetta direttiva n. 93/36/CEE e della successiva n.
97/52/CE. Essa ha rilevato il carattere prevalente della fornitura di
combustibile – ex art. 22 del capitolato speciale d’appalto, e quindi del
contratto, approvato con la determinazione dirigenziale del 29 settembre 2000,
impugnata in primo grado.
10. Con ordinanza n. 3847/01 dell’undici luglio 2001, questa Sezione ha proposto
alla Corte di Giustizia la questione dell’applicabilità, al caso in esame,
dell’art. 2 della direttiva n. 92/50/CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, pur apparendo prevalente, nel
contratto, la fornitura di beni rispetto alla prestazione di servizi, e la
questione dell’interpretazione degli artt. 6 e 1, lett. b), della stessa
direttiva.
La Corte si è pronunciata con ordinanza 14 novembre 2002, nel procedimento
C-310/01.
11. Alla luce della suddetta pronuncia e delle considerazioni, in fatto ed in
diritto, che seguono, i due appelli devono essere accolti.
11.1. Come già tutte le parti in causa hanno sostenuto, e come la Corte ha
riconosciuto, il contratto di “gestione calore”, di cui si controverte, prevede
un corrispettivo annuale di quattro miliardi e sessanta milioni. Di questi, tre
miliardi e mezzo di lire coprono la fornitura di combustibile.
11.2. Si deve, di conseguenza applicare l’art. 3, comma 4, del decreto
legislativo 17 marzo 1995, n. 157, di recepimento della direttiva n. 92/50/CEE,
in materia di appalti di servizi, che stabilisce che “gli appalti che includono
forniture e servizi sono considerati appalti di servizi quando il valore totale
di questi è superiore al valore delle forniture comprese nell’appalto”. Per
converso, se, come nel caso in esame, il valore della fornitura supera quello
dei servizi, la normativa alla quale far riferimento è quella del già citato (supra
n. 9 ) d. lgs, 358 del 1992.
11.3. L’ulteriore verifica che deve farsi è quella riguardante l’obbligo, per il
comune di Udine, di far luogo ad un procedimento di scelta del contraente,
secondo le disposizioni del d. lgs. 358 del 1992, e quindi della direttiva
93/36/CEE.
La risposta deve essere
negativa.
Invero, in sede
d’interpretazione a norma dell’art. 234 del Trattato CE (sentenza Teckal citata
ed ordinanza pronunciata il 14 novembre 2002 su questo specifico caso), è stato
chiarito dalla Corte di Giustizia che la direttiva 93/36/CEE – e,
quindi, per l’ordinamento italiano, il d. lgs. n. 358 del 1992 – deve
applicarsi per l’aggiudicazione di un contratto di fornitura di beni, salvo che
l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sul fornitore, che sia un soggetto
distinto da essa, un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri
servizi, e sempre che il fornitore svolga la parte più importante della propria
attività con l’amministrazione o le amministrazioni che lo controllano.
Orbene, dai documenti esibiti
dalle parti appellanti, si desume che siffatto controllo esisteva, al
momento della stipulazione della convenzione, giacché il comune possedeva,
per statuto, almeno il 51 per cento del capitale sociale della società per
azioni affidataria e giacché la prevalenza del capitale pubblico doveva
permanere per tutta la durata della società (art. 5, rispettivamente, commi
3 ed 1). Altre disposizioni dello stesso statuto conferivano al Comune una
posizione dominante, per l’assenso riservatogli in caso di trasferimento di
azioni da parte di altri soci, e perciò per il controllo sull’assemblea, nonché
per la maggioranza riservatagli in sede di nomina e reintegrazione degli
amministratori, con intuibili riflessi anche in ordine alla nomina degli altri
amministratori e del collegio sindacale.
Inoltre, dalla dichiarazione,
in data 14 febbraio 2001, già depositata in prime cure, del presidente del
collegio sindacale della società a prevalente capitale comunale, si può rilevare
che, sempre con riguardo all’anno 2000 di stipulazione del contratto, ben oltre
il novanta per cento dell’attività dell’impresa derivava da attività rese al
Comune controllante. Era soddisfatto, perciò, anche il secondo requisito
enunciato nelle pronunzie della Corte di Giustizia.
11.4 Con la memoria prodotta in vista dell’udienza di discussione dell’appello,
la parte resistente ha insistito nella tesi della necessaria applicazione delle
procedure di scelta, di cui alla direttiva n. 93/36/CEE. Essa sostiene che la
società affidataria non è un’articolazione del Comune, tanto che il rapporto tra
essi è disciplinato da un contratto scritto, a titolo oneroso, con regolazione
dei contrapposti interessi. La deroga all’obbligo di indìre una pubblica gara “è
giustificata solo in relazione all’affidamento ad articolazioni interne” delle
amministrazioni aggiudicatrici.
La tesi non ha pregio.
In primo luogo, l’assunto
restringe l’ambito della pronunzia pregiudiziale resa dalla Corte, in palese
contrapposizione con il tenore letterale di essa. In questa, infatti,
esplicitamente si ammette che non è riconducibile sotto la previsione della
direttiva suddetta il caso di affidamento della fornitura ad un soggetto
giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, a determinate
condizioni. Non si fa, dunque, riferimento ad una articolazione interna
dell’ente, la quale sarebbe priva di soggettività separata.
In secondo luogo, la ratio
della regola enunciata va individuata nel fatto che, nei confronti di un
soggetto controllato e che svolga la sua prevalente attività per il soggetto
controllore, non sarebbero ravvisabili situazioni di pregiudizio per la parità
di trattamento degli altri operatori economici e per il rispetto delle regole di
concorrenza. Invero, le norme della direttiva in esame, da un lato, non
interferiscono sui poteri delle pubbliche amministrazioni di adottare soluzioni
organizzative che siano le più rispondenti alle esigenze che esse stesse
ritengano di dover soddisfare, conformemente alle leggi che le disciplinano.
Dall’altro lato, le disposizioni della direttiva 93/36/CEE non ignorano la
tutela, per i terzi, derivante dalle regole suddette, giacché fanno ricadere
sugli “organismi di diritto pubblico”, quali definiti nell’art. 1, comma 3,
lett. b), del d. lgs. 358 del 1992 (che recepisce le definizioni date dall’art.
1 della direttiva stessa) l’obbligo di osservarle, al pari delle altre
“amministrazioni aggiudicatici”.
Se, dunque, la società
controllata dal comune di Udine sia da annoverare fra i predetti organismi, sarà
essa tenuta ad osservare le norme in discussione. Ma non si tratta di questione
da definire nella controversia in esame.
12. Conclusivamente, gli appelli, come si è anticipato, vanno accolti e, in
riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo del
giudizio.
13. Vi sono motivi, sia per la parziale novità della questione, sia per la
qualità delle difese spiegate, per compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
pronunciando sui ricorsi riuniti n. 4292 e n. 4713 del 2001, li accoglie e, per
l’effetto, respinge il ricorso introduttivo.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta), nella camera di consiglio del 13 maggio 2003, con l'intervento dei
Signori:
Emidio Frascione Presidente
Giuseppe Farina rel. est. Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
© Dirittoeschemi