Sentenza del Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 5293 del 18 settembre 2003

Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 5293 del 18 settembre 2003

(Nel caso in cui la P.A. abbia posto in essere un rapporto di lavoro nullo - in particolare per assenza del previo esperimento concorsuale, il quale è il sistema fondamentale per la provvista degli uffici pubblici -, e tuttavia questo presenti tutte le caratteristiche del lavoro subordinato, tale rapporto ha rilevanza come rapporto di fatto e ad esso va applicata la normativa comune - ex art. 2126 c.c. -, con conseguente riconoscimento del diritto del lavoratore alle eventuali relative differenze retributive spettantigli e alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale.
Sussistono tutti i parametri rivelatori del rapporto di dipendenza con una P.A., in caso di servizio prestato continuativamente e senza interruzioni, retribuzione predeterminata e corrisposta per mensilità, previsione di orario e di turnazione, lavoro concreto riconducibile alle attività istituzionali dell’ente)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello numero di registro generale 6941/1997, proposto dal Comune di Latiano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso, dall’Avv. G. Camassa ed elettivamente domiciliato in Roma, (....) (c/o avv. Gentilini),

contro

la Sig.ra R. V., rappresentata e difesa dall’Avv. A. Gianfreda ed elettivamente domiciliata in Roma, (....) presso lo studio dell’avv. A. Gallo

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, n. 269/97 del 23 aprile 1997.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Designato relatore, alla pubblica udienza del 6 maggio 2003, il Consigliere Francesco D’OTTAVI ed udito, altresì, l’avv. Gianfreda
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’appellante Comune rappresenta che con ricorso giurisdizionale proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo della Puglia – Sezione staccata di Lecce – l’attuale appellata chiedeva che venisse accertata la nullità di una serie di atti deliberativi che le avevano consentito di prestare attività lavorativa presso la Casa di riposo (....) dal 1° febbraio 1985 al 30 aprile 1995 e che l’appellante Comune di Latiano, che ne aveva la gestione in virtù del D.P.R. n. 616/1997, venisse condannato a costituire la posizione pensionistica presso la C.P.D.E.L. e la posizione assicurativa presso l’INADEL e a pagare le differenze retributive tra quanto dovuto e quanto corrisposto con rivalutazione ed interessi, il tutto quale conseguenza del rapporto di pubblico impiego di fatto.

Con la sentenza in epigrafe riportata, il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione di Lecce, accoglieva il ricorso.

Contro tale decisione, ritenuta ingiusta ed illegittima l’istante Comune propone appello per i seguenti motivi:

1) Inconfigurabilità del rapporto di pubblico impiego. Secondo l’appellante l’errore in cui è incorso il giudice di primo grado è di tutta evidenza: pur riconoscendo la nullità del rapporto, posto in essere come contratto d’opera, poiché in violazione dell’art. 5, comma 18, del D.L. n. 702/1978, convertito nella legge n. 3/1979, ha ritenuto comunque configurabile l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato al quale si potesse, addirittura, attribuire natura pubblica, mentre secondo l’istante vi sono al contrario numerosi e concordanti elementi che portano ad escludere la possibilità di configurare il rapporto per cui è causa come impiego pubblico, sia pure di fatto.

In primo luogo infatti, l’Istituto presso cui la prestazione lavorativa veniva effettuata non rappresenta una parte od una appendice dell’Amministrazione atteso che la gestione di detto Istituto in virtù del D.P.R. n. 616/1977, non ha comportato l’incorporamento nell’organizzazione comunale, come dimostra la circostanza che i servizi possono essere dati in appalto e che la struttura si regge con fondi propri rappresentati dalle rette pagate dagli ospiti; in secondo luogo, appare di tutta evidenza che non c’è mai stata la volontà del Comune appellante di inserire nuove unità nella propria organizzazione; ciò trova conferma sia nella circostanza che le convenzioni sono state periodicamente rinnovate senza mai bandire i concorsi, non essendo peraltro nemmeno previsti i posti vacanti nella pianta organica, sia nel fatto che, cessato il rapporto con l’appellata, il servizio è stata assegnato dal Comune di Latiano ad una società esterna con regolare gara d’appalto, senza che si possa intravedere per questo la possibilità di un rapporto di lavoro di natura pubblicistica.

2) Intervenuta prescrizione. Secondo la difesa del Comune alla luce di quanto innanzi illustrato, non vi è dubbio che si siano irrimediabilmente prescritte la gran parte delle pretese differenze retributive tra quanto dovuto e quanto corrisposto … quale conseguenza del rapporto … svoltosi con lo stesso Comune per il periodo 1° febbraio 1985 – 30 aprile 1995.

Come risulta dagli atti richiamati dalla stessa controparte infatti, all’appellata per tutto il periodo in cui si è protratta la prestazione lavorativa, è stata corrisposta una retribuzione mensile mediante il pagamento di rate mensili posticipate. Tale circostanza non contestata e documentata unitamente al fatto, che il rapporto di lavoro instauratosi aveva sì i connotati del rapporto subordinato ma non di natura pubblica, comporta l’inclusione della fattispecie in esame nella previsione di cui all’art. 2955, comma I, n.2 c.c..

3) Infondatezza della domanda di regolarizzazione contributiva. Applicabilità dell’art. 13 della legge 23 dicembre 1992 n. 498. Carenza di motivazione. In ordine alla condanna a procedere alla regolarizzazione contributiva della appellata il Comune rileva la assoluta carenza di motivazione di tale capo della sentenza della norma richiamata sull’assunto che trattavasi di lavoro subordinato.

L’impugnata sentenza va pertanto riformata anche nella parte in cui fa obbligo al Comune di Latiano di procedere alla regolarizzazione della posizione pensionistica e previdenziale-assicurativa della appellata.

L’appellante conclude per l’accoglimento del gravame con ogni consequenziale statuizione di legge.

Alla pubblica udienza del 6 maggio 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione su conforme istanza degli avvocati delle parti.

DIRITTO

Come riportato nella narrativa che precede con l’appello in esame viene impugnata la sentenza n. 269/97, del 23 aprile 1997, con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione staccata di Lecce – ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata e per l’effetto ha condannato l’appellante Comune di Latiano al pagamento nei confronti dell’appellata medesima delle differenze retributive dovutele nei limiti e con le modalità stabilite nella sentenza, nonché agli altri consequenziali adempimenti d’ordine assicurativo previdenziale pure ivi indicati.

Come pure considerato in precedenza l’appellante Comune reitera in questa sede – sia pure rimodulandole avverso il contenuto dell’impugnata decisione – le argomentazioni difensive svolte in primo grado (puntualmente disattese dal Tribunale), argomentazioni secondo cui nella fattispecie non sussistono i presupposti per la configurabilità di un rapporto di pubblico impiego e comunque è intervenuta la prescrizione annuale ai sensi dell’art. 2955 c.c..

Il Comune ribadisce altresì l’infondatezza dell’originaria domanda (e conseguentemente sul punto l’erroneità della sentenza) ex art. 13 della legge n. 498/92 relativa alla regolarizzazione contributiva.

Le censure sono infondate e l’appello va respinto.

Osserva il Collegio che nella fattispecie – conformemente alla giurisprudenza (anche di questa Sezione) – l’Amministrazione ha certamente posto in essere un rapporto avente tutte le caratteristiche tipologiche del lavoro subordinato; rapporto che se deve considerarsi essenzialmente nullo sotto il profilo strettamente pubblicistico ex art. 5 del D.L. n. 702/1978 e dell’art. 3 del D.P.R. n. 3/1957 (in quanto l’assunzione si è verificata in assenza del previo esperimento concorsuale che, come è noto, è il sistema fondamentale per la provvista degli uffici pubblici), non è certamente inesistente, trova tuttavia la sua disciplina nella normativa comune (ex art. 2126 c.c.), con conseguente riconoscimento del diritto del lavoratore alle eventuali relative differenze retributive spettantigli e alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale.

Nella fattispecie – al contrario di quanto dedotto dall’appellante Comune – sussistono certamente tutti i parametri rivelatori della tipologia effettuale del rapporto di dipendenza con il Comune: servizio prestato per più di dieci anni continuativamente e senza interruzioni; retribuzione predeterminata e corrisposta per mensilità; previsione di orario e di turnazione, con relativa apposizione di firma di presenza; lavoro concreto riconducibile alle attività istituzionali dell’ente ecc.

Ne consegue che, come esattamente ritenuto dal Tribunale il rapporto de quo pur se nullo sotto il profilo pubblicistico ha certamente rilevanza come rapporto di fatto e ad esso va applicata la normativa generale e comune (ex art. 2126 c.c. e anche con riferimento al principio generale garantito dall’art. 36 della Costituzione) con ulteriore conseguente fondatezza dell’originaria domanda relativa ad riconoscimento delle richieste retributive e alla regolarizzazione dell’aspetto contributivo-previdenziale.

Né sono fondate le reiterate censure prospettate dall’appellante Comune dell’applicabilità, nella fattispecie, della prescrizione annuale ex art. 2955, comma 1, n. 2, c.c., in quanto, come pure esattamente ritenuto dal Tribunale anche sulla base di una consolidata giurisprudenza, nella controversia in esame trova applicazione la prescrizione quinquennale che per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni non statali deriva dall’art. 2948, comma 1, n. 4, c.c.; pertanto, come già evidenziato dal Tribunale, considerando che l’originario ricorso è stato notificato in data 5 maggio 1995, va riconosciuta la richiesta dell’interessata attuale appellata a vedersi corrispondere le differenze retribuitive tra quanto percepito e quanto dovuto al dipendente comunale di corrispondente livello retributivo–funzionale per il periodo 5 maggio 1990 – 30 aprile 1995; sull’importo dovuto vanno calcolati gli interessi legali, mentre la rivalutazione monetaria – secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio – va riconosciuta e calcolata solo per la parte eventualmente eccedente l’importo degli interessi.

Anche per ciò che concerne la domanda dell’interessata alla regolarizzazione della posizione pensionistica ed assicurativo-previdenziale, vanno disattese le reiterate argomentazioni dell’appellante Comune (e va confermata anche sul punto l’impugnata decisione), in quanto l’accertata natura e l’effettiva prestazione del rapporto di lavoro de quo impone l’applicabilità della relativa normativa comune e la conseguente condanna dell’appellante alla necessaria regolarizzazione.

Conclusivamente pertanto l’appello va respinto e conseguentemente va confermata la sentenza in epigrafe richiamata.

Sussistono tuttavia validi motivi per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, respinge l’appello.

Compensa tra le parti le spese di ambo i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 6 maggio 2003, dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, riunita in Camera di consiglio con l’intervento dei Signori Magistrati:
Raffaele Carboni Presidente
Goffredo Zaccardi Consigliere
Francesco D’Ottavi Consigliere estensore
Nicolina Pullano Consigliere
Carlo Deodato Consigliere

Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi