Sentenza
del Consiglio di Stato, Sezione quinta, n. 5105 del 26 settembre 2000
(L'accesso si estende anche agli
atti di diritto privato, purché correlati al perseguimento degli interessi
pubblici affidati alla P.A..
Il segreto amministrativo non esprime più un principio generale dell’agire dei
pubblici poteri, ma un’eccezione circoscritta ai soli casi di segreti, previsti
dall’ordinamento, volti a tutelare interessi specifici diversi dalla mera
protezione dell’esercizio della funzione amministrativa.
In tali casi, i documenti,
seppure formati o detenuti dalla P.A. non sono suscettibili di divulgazione.
Per tutti gli
avvocati, del libero foro o appartenenti a uffici legali di enti pubblici, sono
sottratti all’accesso gli scritti defensionali.
In caso di consulenza legale esterna alla P.A., gli atti redatti dai legali e
dai professionisti in esecuzione di questa, sono sottratti all'accesso purché
connessi con una controversia in atto od in fieri, presentando, in tal caso,
tutte le connotazioni tipiche dell’atto difensivo; in caso, invece, di
consulenza legale esterna nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale,
il parere legale è soggetto all’accesso perché correlato ad un procedimento
amministrativo)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 16/2000 proposto dalla sr.l. L. P., in persona del
legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avvocati L. Villani, C.
Andena ed A. Fossati, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo,
in Roma, (....).
contro
il Comune di Cassolnovo, non costituito in giudizio
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione
Seconda, 14 ottobre 1999, n. 3426.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 30 maggio 2000, il Consigliere Marco
Lipari;
Udito l’Avv. L. Villani;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante,
per l’annullamento:
a. della nota del responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Cassolnovo, n.
4520 del 3 giugno 1999, recante diniego alla richiesta di accesso agli atti
formulata dall’interessato;
b. dell’articolo 9, comma 6, lettera h) del regolamento comunale di disciplina
del diritto di accesso, nella parte in cui non consente la visione degli atti di
consulenza riservati.
L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale.
L’amministrazione, ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
DIRITTO
1. La società appellante, ricorrente in primo grado, otteneva dal comune di
Cassolnovo la concessione edilizia per la costruzione di un capannone e la posa
in opera di un essiccatoio di lastre per cemento armato, pagando i contributi
concessori determinati dall’amministrazione.
Successivamente,
l’interessata richiedeva al Comune la restituzione della quota relativa
all’essiccatoio, ritenendo che tale tipo di costruzione non fosse soggetto a
contribuzione.
Con atto n. 3458 del 28
aprile 1999, il responsabile dell’Ufficio Tecnico rispondeva che “con
riferimento alla sua pratica e riguardo il pagamento del contributo c. c. per
l’impianto di essiccazione, sentito l’avvocato di fiducia dell’Amministrazione,
le comunico che si ritiene che il contributo, in base alla tipologia di lavori
concessi, sia comunque dovuto, e pertanto non è possibile la restituzione della
parte di oneri versati per la realizzazione dell’impianto”.
2. La società interessata proponeva allora una richiesta di accesso ai documenti
detenuti dall’amministrazione, con specifico riferimento al parere espresso
dall’Avvocato, richiamato nell’atto recante il rifiuto di restituzione dei
contributi versati.
La richiesta veniva respinta
con la nota n. 4520 del 3 giugno 1999 (impugnata in primo grado), in base alla
seguente motivazione: “si comunica che ai sensi dell’articolo 9, comma 6 del
vigente regolamento comunale di accesso ai documenti, il parere formulato da
professionista esterno quale atto di consulenza, è espressamente sottratto
all’accesso, pertanto non è possibile il rilascio di copia dello stesso”.
3. A dire dell’appellante il diniego è illegittimo, perché nessuna norma o
principio di livello legislativo prevede che i pareri espressi dai legali siano
sottratti all’accesso dei documenti. È del pari illegittima la disposizione
regolamentare, nella parte in cui, individuando, fra i documenti sottratti
all’accesso, i “pareri formulati da professionisti esterni quali atti di
consulenza rilasciati in via riservata", introduce un inammissibile limite
alla piena espansione dei criteri della pubblicità degli atti utilizzati
dall’amministrazione e della trasparenza nei rapporti con i cittadini.
L’appello è infondato.
4. In linea generale, l’articolo 7 della legge 8 giugno 1990 n. 142 e gli
articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241 riconoscono il diritto
di accesso ai documenti amministrativi a tutti i soggetti interessati alla
tutela di una situazione giuridicamente rilevante.
L’articolo 22 della legge n.
241/1990 individua, poi, un concetto ampio di documento amministrativo,
comprensivo anche degli atti provenienti da soggetti diversi dalla stessa
amministrazione. L’Adunanza Plenaria, con le decisioni n. 4 e 5 del 1999, ha
chiarito che la disciplina dell’accesso si estende anche agli atti di diritto
privato, purché correlati al perseguimento degli interessi pubblici affidati
alla cura dell’amministrazione.
Peraltro, la normativa di
rango statale, pur affermando l’ampia portata della regola, la quale rappresenta
la coerente applicazione del principio di trasparenza, che governa i rapporti
tra amministrazione e cittadini, introduce alcune limitazioni di carattere
oggettivo, definendo le ipotesi in cui determinate categorie di documenti sono
sottratte all’accesso, in ragione del loro particolare collegamento con
interessi e valori giuridici protetti dall’ordinamento in modo differenziato.
5. In particolare, l’articolo 24 della legge n. 241/1990 stabilisce che il
diritto di accesso “è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai
sensi dell'articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonché nei casi di
segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall'ordinamento”.
Il significato della
disposizione è chiaro: la legge n. 241/1990 ridimensiona la portata
sistematica del segreto amministrativo, il quale, ora, non esprime più un
principio generale dell’agire dei pubblici poteri, ma rappresenta un’eccezione
al canone della trasparenza, rigorosamente circoscritta ai soli casi in cui
viene in evidenza la necessità obiettiva di tutelare particolari e delicati
settori dell’amministrazione.
Ma l’innovazione
legislativa, per quanto radicale, non travolge le diverse ipotesi di segreti,
previsti dall’ordinamento, finalizzati a tutelare interessi specifici, diversi
da quello, riconducibile, secondo l’impostazione più tradizionale, alla mera
protezione dell’esercizio della funzione amministrativa.
In tali eventualità, i
documenti, seppure formati o detenuti dall’amministrazione, non sono
suscettibili di divulgazione, perché il principio di trasparenza cede a fronte
dell’esigenza di salvaguardare l’interesse protetto dalla normativa speciale sul
segreto.
6. L’esatta delimitazione delle discipline sul segreto non travolte dalla nuova
normativa in materia di accesso ai documenti talvolta può risultare disagevole.
Al riguardo, peraltro, possono indicarsi due criteri direttivi:
a. il “segreto” che impedisce l’accesso ai documenti non deve costituire la
mera riaffermazione del tramontato principio di assoluta riservatezza
dell’azione amministrativa;
b. il segreto fatto salvo dalla legge n. 241/1990 deve riferirsi
esclusivamente ad ipotesi in cui esso mira a salvaguardare interessi di natura e
consistenza diversa da quelli genericamente amministrativi.
7. Sulla base di queste indicazioni ermeneutiche, è possibile affermare che,
nell’ambito dei segreti sottratti all’accesso ai documenti, rientrano gli atti
redatti dai legali e dai professionisti in esecuzione di specifici rapporti di
consulenza con l’amministrazione.
Si tratta, infatti, di un
segreto che gode di una tutela qualificata, dimostrata dalla specifica
previsione degli articoli 622 del codice penale e 200 del codice di procedura
penale.
Sul piano sistematico è poi
utile richiamare la previsione contenuta nell’articolo 2 del decreto del
Presidente del Consiglio 26 gennaio 1996, n. 200 (regolamento recante norme per
la disciplina di categorie di documenti dell’Avvocatura dello Stato sottratti al
diritto di accesso). La norma mira proprio a definire con chiarezza il rapporto
tra accesso e segreto professionale, fissando una regola che appare
sostanzialmente ricognitiva dei principi applicabili in questa materia, anche al
di fuori dell’ambito della difesa erariale.
La disposizione, rubricata
“categorie di documenti inaccessibili nei casi di segreto o di divieto di
divulgazione previsti dall’ordinamento”, stabilisce che, “ai sensi dell’art. 24,
comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, in virtù del segreto professionale
già previsto dall’ordinamento, al fine di salvaguardare la riservatezza nei
rapporti tra difensore e difeso, sono sottratti all’accesso i seguenti
documenti:
a. pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente
corrispondenza;
b. atti defensionali;
c. corrispondenza inerente agli affari di cui ai punti a) e b)”.
La giurisprudenza ha
chiarito che detta regola ha una portata generale, codificando il principio,
valevole per tutti gli avvocati, siano essi del libero foro o appartenenti ad
uffici legali di enti pubblici, secondo cui, essendo il segreto professionale
specificamente tutelato dall’ordinamento, sono sottratti all’accesso gli scritti
defensionali (Cons. Stato, IV, 27 agosto 1998, n. 1137). Tale principio
risponde, del resto, ad elementari considerazioni di salvaguardia della
strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare al proprio
contraddittore, attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende
confutare le pretese avversarie.
8. Al riguardo è peraltro necessaria una puntualizzazione.
L’amministrazione può
ricorrere alle consulenze legali esterne in diverse forme ed in diversi momenti
dell’attività amministrativa di sua competenza. Le differenze tra i vari
contesti si riflette anche sulla disciplina dell’accesso ai documenti.
Può verificarsi, in
primo luogo, l’ipotesi in cui il ricorso alla consulenza legale esterna si
inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale. In tale
eventualità, il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione
della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione
dell’atto finale. Ne deriva che, in detta eventualità, la consulenza legale,
pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato
dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetto
all’accesso, perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo.
9. Una seconda ipotesi è invece quella in cui, dopo l’avvio di un
procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale, od anche meramente
amministrativo), oppure dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose,
quali la richiesta di conciliazione obbligatoria che precede il giudizio in
materia di raporto di lavoro, l’amministrazione si rivolga ad un
professionista di fiducia, al fine di definire la propria strategia difensiva
(accoglimento della pretesa, resistenza in giudizio, adozione di eventuali
provvedimenti di autotutela, ecc.).
In detta eventualità, il
parere del legale non è affatto destinato a sfociare in una determinazione
amministrativa finale, ma mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi
tecnico–giuridici utili per tutelare i propri interessi. Ne deriva che, in
questo caso, le consulenze legali restano caratterizzate dalla nota di
riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma
anche la stessa posizione dell’amministrazione, la quale, esercitando il proprio
diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela
non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento.
10. Si può profilare, ancora, un terzo gruppo di ipotesi, nelle quali
la richiesta della consulenza legale interviene in una fase intermedia,
successiva alla definizione del rapporto amministrativo all’esito del
procedimento, ma precedente l’instaurazione di un giudizio o l’avvio
dell’eventuale procedimento precontenzioso.
Anche in casi di questo
genere, il ricorso alla consulenza legale persegue lo scopo di consentire
all’amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine
ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno
potenziale. Ciò avviene, in particolare, quando il soggetto interessato chiede
all’amministrazione l’adempimento di una obbligazione, o quando, in linea più
generale, la parte interessata domanda all’amministrazione l’adozione di
comportamenti materiali, giuridici o provvedimentali, intesi a porre rimedio ad
una situazione che si assume illegittima od illecita.
11. Applicando i parametri ermeneutici appena esposti alla presente vicenda, si
possono svolgere le seguenti osservazioni.
La norma regolamentare del
comune di Cassolnovo è coerente con il principio generale secondo cui
l’attività defensionale svolta dal professionista esterno di fiducia dell’ente
pubblico resta sottratta all’accesso ai documenti, purché caratterizzata dal
necessario elemento di connessione con una controversia in atto od in fieri.
Il diniego di accesso
contestato in primo grado è puntualmente riferito ad una vicenda, che, con
ragionevole probabilità, potrebbe essere destinata a sfociare in un contenzioso.
Infatti, a fronte ad un procedimento edilizio definitivamente concluso con la
determinazione degli oneri concessori posti a carico del privato (e da questi
già pagati al Comune), si pone la pretesa dell’interessato volta alla
restituzione delle somme pagate asseritamente senza titolo.
In tale contesto, quindi,
il parere legale non assume rilievo istruttorio o endoprocedimentale, ma
presente tutte le connotazioni tipiche dell’atto difensivo.
12. Non vale obiettare che il rifiuto di restituzione dei contributi menziona
espressamente l’acquisizione del parere legale.
Tale circostanza testimonia,
semmai, l’intenzione dell’amministrazione comunale di definire, anche in via
preventiva, le linee difensive nei confronti di un’eventuale azione proposta
dalla società interessata per ottenere le somme rivendicate.
13. In definitiva, quindi, l'appello deve essere rigettato.
Nulla va disposto in ordine
alle spese del presente grado di lite, non essendosi la parte appellata
costituita in giudizio.
Per Questi Motivi
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge
l'appello;
nulla per le spese del secondo grado;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 30 maggio 2000, con
l'intervento dei signori:
Giovanni Paleologo - Presidente
Paolo Buonvino - Consigliere
Aldo Fera - Consigliere
Marco Lipari - Consigliere Estensore
Vincenzo Borea - Consigliere
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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