Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 501 del 31 gennaio 2003
(La mancata indicazione dei termini e dell'autorità cui ricorrere concreta una mera irregolarità e non l'illegittimità dell'atto, dando titolo al destinatario di ottenere l'errore scusabile, al fine di attivarsi nella giusta sede.
L'accesso agli
atti si estende anche a quelli formati da privati, purché significativamente
collegati con l’attività amministrativa, nonché all’attività di diritto privato
della P.A., specie quando vi è rilievo significativo a profili pubblicistici e
purché vi sia un interesse differenziato del soggetto che richiede l’accesso.
L’accesso si dirige alla P.A. cui si imputa l’attività cui gli atti si
riferiscono, indipendentemente dalla effettiva detenzione di essi)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 1990/2002 proposto dal Consorzio r. delle c. di p. e
l., in persona del legale rappresentante, nell’espressa qualità di mandatario
capogruppo dell’associazione temporanea di imprese con la ditta E. M. di G. M.,
nonché dalla ditta E. M. di G. M. in proprio, rappresentati e difesi dall’Avv.
N. Carbone ed elettivamente domiciliati presso il suo studio, in Roma, (....).
contro
L’Azienda Ospedaliera B. – M. M., e la S. s.p.a., non costituite in giudizio.
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sezione
Staccata di Reggio Calabria, 13 febbraio 2002 n. 82.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 4 giugno 2002, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1 La sentenza appellata ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto dagli
attuali appellanti contro la determinazione di diniego di accesso ai documenti
di cui alla nota del 7 giugno 2002 (prot. gen. N. 3357) adottata dal
responsabile del procedimento dell’Azienda Ospedaliera B. – M. – M..
2 Gli appellanti contestano la pronuncia di irricevibilità del ricorso e
ripropongono le doglianze disattese dal tribunale, sostenendo di avere titolo
all’accesso ai documenti indicati.
3 Le parti appellate, pur ritualmente intimate, non si sono costituite in
giudizio.
DIRITTO
1 Gli appellanti, ricorrenti in primo grado, hanno partecipato alla gara di
appalto indetta dall’Azienda Ospedaliera B. – M. – M. per l’affidamento
quinquennale del servizio di manutenzione e conduzione globale degli impianti
termici di condizionamento centralizzati.
2 Al fine di dare riscontro documentale al ricorso proposto contro
l’aggiudicazione dell’appalto alla società S. (attualmente pendente in appello),
gli interessati hanno chiesto all’amministrazione il rilascio di copia della
seguente documentazione:
- libro giornale riportante quotidianamente i lavori di manutenzione, come
stabilito alle pagine 8 e 39 della scheda dei criteri organizzativi generali, ed
in particolare copia della manutenzione eseguita al “POP – pompa sommergibile
acqua potabile”;
- libro di manutenzione mensile delle reti fognarie;
- libro o eventuale verbale di manutenzione e sostituzione filtri e lampade
germicida in uso alle sale operatorie;
- copia attestante i prelievi mensili di campioni d’acqua delle vasche e dei
serbatoi, i referti delle analisi effettuate dai laboratori degli ospedali ed il
loro esito;
- documentazione attestante l’effettivo organico della ditta aggiudicataria
presso le strutture ospedaliere ed il riscontro tecnico da parte degli organi di
vigilanza sull’esecuzione dei lavori di cui all’appalto quinquennale di
manutenzione e gestione degli impianti.
3 Con nota del 7 giugno 2001, l’amministrazione ha respinto la richiesta di
accesso, con la seguente motivazione: i documenti “non sono in possesso
dell’Azienda in quanto tali atti sono stati istituiti dalla ditta S. s.p.a. e
sono dalla stessa custoditi in locali all’uopo messi a disposizione alla stessa
ditta presso il presidio degli OO.RR. in quanto tenuta ad annotare
quotidianamente i lavori effettuati. Gli stessi registri sono a disposizione
dell’ufficio tecnico per i dovuti controlli. Il controllo giornaliero della
attività afferente il servizio affidato alla ditta S. viene svolto nel rispetto
del C.S.A.”
4 Con atto notificato il 9 luglio 2001 all’azienda sanitaria, gli interessati
hanno proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria,
contestando la legittimità del diniego di accesso ai documenti.
5 Con la sentenza appellata, il tribunale ha dichiarato irricevibile il ricorso,
sostenendo che il provvedimento di diniego del richiesto accesso è stato
comunicato via fax alla E. M. in data 7 giugno 2001. Pertanto, il ricorso
risulta proposto oltre il termine di trenta giorni previsto dall’articolo 25
della legge n. 241/1990.
6 L’appello, che contesta analiticamente la pronuncia di irricevibilità del
ricorso di primo grado, è fondato.
7 In primo luogo, va osservato che la comunicazione effettuata via fax riguarda
solo uno dei richiedenti l’accesso (la società E. M.), il quale, oltretutto, ha
la posizione di impresa mandante del raggruppamento temporaneo di imprese con il
Consorzio r. delle c. di p. e l..
Pertanto, la comunicazione
via fax potrebbe essere idonea a far decorrere il termine per il ricorso solo
nei riguardi del diretto destinatario (E. M.), ma non nei confronti dell’altra
impresa (Consorzio R.).
8 In secondo luogo, va considerato che la comunicazione via fax in questione
lascia ancora un margine di incertezza sulla definitività della determinazione
assunta dall’amministrazione, in quanto l’atto inviato contiene solo il numero
di protocollo dell’ufficio, ma non reca l’indicazione della data e del numero
del protocollo generale di archivio.
Questo risulta apposto solo
in data successiva a quello della comunicazione. Ne deriva il fondato dubbio
che, al momento della trasmissione via telefax, il provvedimento di diniego non
avesse concluso il proprio iter di formazione.
9 In terzo luogo, si rileva che l’atto di diniego non contiene l’indicazione
dell’autorità e del termine entro cui proporre ricorso, come stabilito
dall’articolo 3, comma 4, della legge n. 241/1990 (“in ogni atto notificato
al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile
ricorrere”).
La violazione della
prescrizione non determina alcuna diretta illegittimità dell’atto, ma si
riverbera sulla individuazione del termine per la proposizione del ricorso e
sulla valutazione della ritualità del ricorso notificato oltre il termine
decadenziale.
Infatti, la Sezione non ha
motivo di discostarsi dall’orientamento interpretativo secondo cui la mancata
indicazione nel provvedimento impugnato dei termini e dell'autorità cui
ricorrere concreta unicamente una mera irregolarità, non incidente sulla
legittimità dell'atto, ma, ai sensi dell'art. 1, 3º comma, d.p.r. 24
novembre 1971 n. 1199 e dell'art. 3, 4º comma, l. 7 agosto 1990 n. 241, dà
titolo al destinatario dell'atto di ottenere la concessione dell'errore
scusabile, al fine di attivarsi nella giusta sede (C. Stato, sez. IV,
30-03-2000, n. 1814).
Al riguardo, si è chiarito
che la mancata osservanza della norma, dettata dall'art. 3, 4º comma, l. n. 241
del 1990 in materia di procedimento amministrativo, che impone di indicare, «in
ogni atto notificato al destinatario» l'autorità a cui è possibile ricorrere
contro l'atto stesso e il relativo termine, non può considerarsi né una mera
irregolarità priva di ogni effetto, né un'omissione che automaticamente renda il
provvedimento impugnabile in ogni tempo; deve ritenersi, infatti, che la
violazione della disposizione in esame renda rilevante sul piano processuale
l'eventuale scusabilità dell'errore in cui sia incorso il ricorrente
(fattispecie relativa al termine per impugnare davanti al consiglio nazionale
forense il provvedimento del locale consiglio dell'ordine di cancellazione di un
praticante dall'elenco degli ammessi all'esercizio del patrocinio davanti alle
preture per il compimento del periodo massimo di legge) (Cass., sez. un.,
18-05-2000, n. 362).
Il principio è applicato
anche in tema di sanzioni amministrative: l'omessa indicazione nell'ordinanza
ingiunzione (o, in sua mancanza, nella cartella di pagamento) del termine per
proporre l'opposizione e dell'autorità competente a decidere sulla stessa, ai
sensi dell'art. 3, 4º comma, l. n. 241 del 1990, impedisce la decadenza dal
diritto di proporre opposizione (Cass., sez. III, 25-07-2000, n. 9725).
Il principio assume una
particolare rilevanza quando il termine per la proposizione del ricorso è più
breve di quello ordinario (come avviene in materia di accesso ai documenti) ed
il ricorso è notificato, comunque, entro il termine ordinario di sessanta giorni
dalla comunicazione.
10 Nel merito, la pretesa alla documentazione vantata dagli interessati è
fondata.
11 La motivazione di diniego fa riferimento alla circostanza che i documenti
sono stati istituiti dalla ditta S. e sono da questa custoditi.
Detta circostanza non
costituisce un ostacolo alla pretesa di accesso ai documenti formulata dagli
interessati.
Secondo l’articolo 22, comma
3, della legge n. 241/1990, “è considerato documento amministrativo ogni
rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque
altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche
amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa”.
L’ampia formulazione della
norma comprende nella nozione di documento amministrativo anche gli atti
formati dai soggetti privati, purché significativamente collegati con lo
svolgimento dell’attività amministrativa.
Nella vicenda in esame, gli
atti in questione si connettono in modo evidente allo svolgimento del rapporto
di appalto pubblico.
12 Va ricordato, poi, che l’accesso ai documenti si estende anche
all’attività di diritto privato, specie quando il rapporto, per la
sua concreta fisionomia sostanziale, attribuisce rilievo significativo a
profili di carattere pubblicistico, in relazione agli interessi perseguiti dal
committente pubblico.
13 In tale eventualità, resta ferma la necessità di vagliare con cura la
sussistenza di un interesse differenziato del soggetto che richiede l’accesso.
Ma, nel caso di specie, gli appellanti hanno puntualmente dimostrato la
connessione dei documenti con le esigenze di tutela in giudizio, in relazione
alla proposta impugnazione degli atti di aggiudicazione.
14 È opportuno sottolineare, poi, che l’interesse qualificato all’accesso,
correlato alla pendenza di un giudizio, resta fermo anche se il giudice
potrebbe, in quella sede, assumere iniziative istruttorie di acquisizione
documentale (d’ufficio o su iniziativa di parte). Infatti, l’accesso
realizza quell’attività di “istruttoria primaria”, che si affianca all’
“istruttoria secondaria” svolta nel corso del processo.
15 Dette conclusioni restano ferme anche dopo l’introduzione, nel comma primo
dell’articolo 21 della legge TAR, della previsione secondo cui “in pendenza
di un ricorso l'impugnativa di cui dall'articolo 25, comma 5, della legge 7
agosto 1990, n. 241, può essere proposta con istanza presentata al presidente e
depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa
notifica all'amministrazione ed ai controinteressati, e viene decisa con
ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio”.
La norma prevede la facoltà
(e non l’onere) di contestare le determinazioni in materia di accesso
nell’ambito del giudizio impugnatorio principale.
Oltretutto, il nuovo giudizio
incidentale previsto dall’art. 21 non sembra applicabile nel caso in cui il
processo principale sia pendente in appello.
16 Sotto altro profilo, va ricordato che l’accesso ai documenti coinvolgenti la
sfera di soggetti privati deve essere effettuato nel rispetto dei principi di
pertinenza, proporzionalità e di tutela della riservatezza.
17 Nella specie, peraltro, la documentazione riguarda aspetti strettamente
economici dell’esecuzione contrattuale, senza coinvolgere in modo apprezzabile
la sfera di riservatezza commerciale ed industriale dell’impresa
controinteressata. Infatti, le informazioni richieste non riguardano profili
coperti da segreto, né sono idonee a menomare le prerogative dell’impresa.
18 La richiesta di accesso non è ostacolata dalla circostanza che i documenti
siano materialmente detenuti dall’impresa appaltatrice.
Secondo l’articolo 2, comma 2
del D.P.R. D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352 (Regolamento per la disciplina delle
modalità di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di accesso ai
documenti amministrativi, in attuazione dell'art. 24, comma 2, della legge 7
agosto 1990, n. 241), “il diritto di accesso si esercita, con riferimento
agli atti del procedimento, e anche durante il corso dello stesso, nei confronti
dell'autorità che è competente a formare l'atto conclusivo o a detenerlo
stabilmente”.
La norma afferma il principio
secondo cui l’accesso si rivolge nei confronti dell’amministrazione cui è
imputata l’attività cui i documenti si riferiscono, indipendentemente dalla
effettiva e concreta detenzione degli atti.
19 Nel caso di specie, poi, i documenti sono fisicamente custoditi
dall’impresa appaltatrice, ma questa è tenuta a renderli disponibili
all’amministrazione, secondo quanto dichiarato nella nota di diniego oggetto
di contestazione.
Pertanto, l’amministrazione,
nell’esercizio delle facoltà previste nell’ambito del rapporto di appalto, ha
gli strumenti per ottenere dall’impresa S. la documentazione indicata nella
richiesta di accesso, al fine di estrarne le copie da rilasciare agli
appellanti.
20 In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto.
Le spese possono essere
compensate.
PER QUESTI MOTIVI
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l'appello, compensando le spese;
per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, ordina all’Azienda Sanitaria
appellata di rilasciare agli appellanti le richieste copie dei documenti
amministrativi, entro il termine di tranta giorni decorrenti dalla comunicazione
o notificazione della presente decisione.
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 giugno 2002, con
l'intervento dei signori:
AGOSTINO ELEFANTE - Presidente
PAOLO BUONVINO - Consigliere
FILORETO D’AGOSTINO - Consigliere
MARCO LIPARI - Consigliere Estensore
ANIELLO CERRETO - Consigliere
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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