Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 4725 del 17 settembre 2002

(Nella trattativa privata senza gara ufficiosa ma condotta secondo la metodica della ricerca di mercato - ossia senza la preventiva adozione di formale provvedimento, con integrale mancanza delle forme, inesistenza di termini e assoluta eliminazione di ogni metodica concorsuale - il soggetto che propone la propria offerta presta acquiescenza alla scelta della P.A. di ricorrere a tale tipo di procedura non procedimentalizzata)
 

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sui ricorsi in appello

11023/2001 proposto da Italc. s.p.a. (già A. gas s.r.l.) in persona del Presidente del Consiglio di amministrazione in carica rappresentato e difeso dagli avvocati G. F. Ferrari, E. S. Damiani e L. Manzi presso il quale ultimo elettivamente domicilia in Roma, (....)

contro

il Comune di Aradeo, non costituitosi in giudizio

e nei confronti

di I. s.p.a. in persona del Presidente in carica rappresentato e difeso dall’avvocato V. Cocozza unitamente al quale è domiciliato in Roma, (....) presso lo studio dell’avvocato L. Napolitano;

R.G. 11476/2001 proposto dal Comune di Aradeo in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Quinto con domicili eletto in Roma (....), presso lo studio Grez;

contro

I. s.p.a. come sopra rappresentata e difesa

e nei confronti

di Italc. s.p.a. come sopra rappresentata e difesa

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Sezione staccata di Lecce Sezione seconda n. 1702/2001 pubblicata mediante deposito il 15 settembre 2001

Visti gli appelli con i relativi allegati:
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italc. s.pa. e di I. s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese:
Visto il dispositivo di Sentenza n. 164, pubblicato il 15.03.02;
Visti gli atti tutti delle cause;
Nominato relatore per l’udienza del 12 marzo 2002 il Consigliere Filoreto D’Agostino e uditi altresì per le parti gli avv.ti E. Sticchi Damiani, L. Manzi, V. Cocuzza e Sasso su delega dell’avv. P. Quinto;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue

RITENUTO IN FATTO

Vengono in decisione gli appelli avverso la sentenza in epigrafe indicata con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Sezione staccata di Lecce ha accolto il ricorso della I. s.pa. e, per l’effetto, ha annullato la deliberazione della giunta comunale di Aradeo n. 220 del primo settembre 1998, con la quale si disponeva di affidare alla A. Gas s.r.l. (oggi Italc. s.p.a.) la concessione del servizio di distribuzione del gas metano.

In entrambi i giudizi I. s.p.a. si è costituita e ha concluso per la reiezione dei rispettivi gravami.

All’udienza del 12 marzo 2002 parti e causa sono state assegnate in decisione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Va preliminarmente disposta la riunione degli appelli rivolti avverso la medesima pronuncia.

Sono state riproposte in grado di appello eccezioni di irricevibilità e inammissibilità avanzate in prime cure e respinte dal Tribunale amministrativo per la Puglia.

Può prescindersi dall’eccezione di irricevibilità, che non risulta peraltro pienamente provata, essendo evidente come il ricorso di prime cure dell’odierna appellata fosse inammissibile per avere la stessa prestato acquiescenza alla procedura negoziale attivata dal Comune di Aradeo senza la preventiva adozione di formale provvedimento ai sensi dell’articolo 56 della legge 8 giugno 1990, n. 142.

Il Giudice di prime cure ha ritenuto fondato il ricorso sul rilievo della mancanza di tale atto, la cui carenza è stata considerata utile anche per respingere l’eccepita inammissibilità del gravame per intervenuta acquiescenza.

Il Tar ha, infatti, affermato che l’ipotesi di acquiescenza richiede come logico presupposto un atto nei cui confronti va verificata l’adesione anche implicita della parte ricorrente: nel caso di specie, mancando l’atto, non opererebbe ipotesi ostativa alla corretta proposizione del ricorso.

Le conclusioni rassegnate nella sentenza impugnata non possono essere condivise: esse confliggono con il principio di leale comportamento delle parti e con la logica della procedura informale attivata dal Comune di Aradeo.

E’ indubbio, come può rilevarsi dagli atti versati, che l’I. s.p.a., a fronte della richiesta del Comune di Aradeo di formulare una proposta sul servizio di distribuzione del gas metano, non interpretò quell’invito come la domanda di una consulenza o di uno studio di settore, ma si comportò, per tutta la durata delle trattative, come soggetto interessato ad acquisire la relativa concessione.

Era d’altronde evidente per la stessa I. s.p.a. che la richiesta del Comune non scaturiva da un atto formale e che non erano utilizzati i canoni della c.d. gara ufficiosa, tenendo conto dell’integrale mancanza delle forme, dell’inesistenza di termini e dell’assoluta eliminazione di ogni metodica concorsuale, alla quale sono inscindibilmente collegate istanze di tutela della par condicio dei partecipanti con ovvie conseguenze in ordine alla procedimentalizzazione delle attività da parte dell’Amministrazione.

A fronte di un’attività priva di qualsivoglia connotazione procedimentale idonea a significare una preventiva deliberazione a contrattare, l’offerente (id est l’I. s.p.a.) poteva modulare il proprio contegno di trattativa in queste diverse modalità:

non accettare una procedura priva di ogni soluzione garantistica e non formulare un’offerta;

rappresentare al Comune la carenza del preventivo momento deliberativo e richiedere una articolazione della negoziazione più garantistica per sé e, per la proprietà transitiva, per gli altri aspiranti alla concessione;

richiedere quanto meno le ragioni del comportamento “libero” dell’Amministrazione per poter valutare l’opportunità della propria partecipazione alle trattative;

formulare un’offerta, accettando implicitamente le conseguenze dell’adesione al contegno dell’Amministrazione.

Nel caso di specie si è verificata proprio quest’ultima evenienza, sicché la contestazione successiva, quando cioè il risultato negoziale non era favorevole, colora di riserva mentale il contegno antecedente (con possibili riflessi sulla violazione del principio di leale collaborazione delle parti nelle trattative ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1337 del codice civile).

Perché si formi l’acquiescenza non è, invero, necessaria l’adozione formale di un atto quando il contegno delle parti sia indirizzato a manifestare il loro assenso (o, in ogni caso, la non contestazione in ordine) alla produzione di effetti comunque determinati dall’inequivoco comportamento della controparte: nel caso di specie la ricerca di mercato dell’impresa cui affidare la concessione del servizio di distribuzione del gas metano.

In altre parole, con il proporre all’Amministrazione la propria offerta la società ricorrente ha prestato adesione alla scelta dell’Amministrazione di procedere a trattativa privata, secondo la metodica della ricerca di mercato (C.d.S:, VI, 8 luglio 1995, n. 703).

Sembra tuttavia equo compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta riuniti gli appelli in epigrafe indicati, e per l’effetto, in riforma della sentenza n. 1702/2001 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Sezione staccata di Lecce, dichiara inammissibile il ricorso di prime cure.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma addì 12 marzo 2002 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta riunito in camera di consiglio con l’intervento dei Signori:
Presidente Alfonso Quaranta
Consigliere Giuseppe Farina
Consigliere Paolo Buonvino
Consigliere Francesco D’Ottavi
Consigliere Filoreto D’Agostino estensore
 

Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi

© Dirittoeschemi