Sentenza del Consiglio di Stato, sez. 6a, n. 4557 del 7 agosto 2003

Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 4557 del 7 agosto 2003

(La sentenza amministrativa di primo grado è ex lege esecutiva e, quindi, essa va eseguita, ma ciò non ne preclude l’appellabilità, né implica l’improcedibilità dell’appello già proposto. Ove non emerga l’esplicita volontà di accettare la sentenza di primo grado, l’esecuzione della medesima non determina l’acquiescenza a quest’ultima da parte della P.A., con conseguente improcedibilità dell’appello proposto.

In caso di c.d. vicinitas o contiguità al sito prescelto, sussiste un interesse qualificato, concreto ed attuale, diretto a conoscere la documentazione amministrativa del procedimento di rilascio della concessione edilizia per la trasformazione del territorio, al fine di verificarne la rispondenza alle norme in tema di tutela della proprietà, dell’uso del territorio, della salute e dell’ambiente e con conseguente legittimazione al ricorso al g.a. in caso di diniego d'accesso)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da O. P. I. s.p.a. rappresentata e difesa dagli avv.ti G. Sartorio e L. Di Raimondo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, (....);

contro

Di M. M. F., B. B., B. E., B. V., C. A., C. A., C. D., C. D., C. G., C. M., C. P., C. R., C. R., C. V., De M. A., Del R. M., Di C. G., Di C. B., Di C, M., Di F. V., Di M. B., Di M. E., Di M. M. A., Di M. R., Di M. T., Di M. L., Di M. M., Di N. L., F. D., G. M. C., G. A., M. M., M. C., Q. G., Q. V., R. F., R. N. L., R. A., R. L., T. R., V. M. A., Z. A., Z. G., Z. M. R., Z. V., Z. V., Z. G. rappresentati e difesi dall’avvocato R. Mensitieri ed elettivamente domiciliati in Roma, (....) presso lo studio dell’avv. Massimo Tirone – appellati, appellanti incidentali;

e nei confronti

del Comune di Calitri, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione Quinta - n. 4682 del 2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio degli appellati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 29 aprile 2003 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro. Uditi, altresì, l’Avv. Sartorio e l’Avv. Di Raimondo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con due ricorsi di primo grado – riuniti – gli odierni appellati hanno chiesto l’accertamento del diritto di accedere alla documentazione relativa al rilascio della concessione edilizia per la realizzazione della Stazione Radio Base dell’O. s.p.a. sita nel Comune di Calitri, nonché l’annullamento, previa sospensione dell’atto di diniego del 17/5/2001, adottato dal responsabile del procedimento geom. V. C..

Il Tar Campania con la sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il primo dei due gravami ed ha accolto il secondo per quanto di ragione disponendo l’accesso degli appellati alla documentazione richiesta.

Avverso tale sentenza reagisce l’O. s.p.a. con due mezzi:
1) Violazione di legge, violazione e mancata applicazione dell’art. 2 del d.p.r. 27 giugno 1992 n. 352. Violazione e mancata applicazione dell’art. 4 del d.p.r. 27 giugno 1992 n. 352, omessa pronuncia, violazione dell’art. 112 c.p.c..

Si contesta la sussistenza di un interesse personale e concreto, connesso all’oggetto della richiesta, avendo gli interessati semplicemente fornito la documentazione anagrafica inerente la rispettiva residenza la quale di per sé non può ritenersi sufficiente a provare la legittimazione a ricorrere.

Il Tar non ha in modo specifico esaminato l’esistenza delle condizioni dell’azione, con ciò incorrendo nel vizio di omessa pronuncia.

Si insiste nel rilevare che l’unico fondamento dell’azione di accesso proposta dai ricorrenti in primo grado è un certo ingiustificato allarmismo, smentito dalle risultanze istruttorie.

2) Sulle spese. Si chiede la condanna alle spese del doppio grado dei ricorrenti.

Si sono costituiti in appello i ricorrenti ed hanno proposto impugnazione incidentale avverso la sentenza in relazione al capo della stessa con il quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso n. 6409 del 2001.

In primo luogo è stata dedotta l’inammissibilità dell’appello.

Si è eccepito che l’accesso è già stato effettuato con conseguente venir meno di qualsiasi interesse a coltivare l’appello e sostanziale inutilità di una sentenza del Consiglio di Stato sul punto.

Si è fatto presente che le modalità dell’accesso, avvenuto alla presenza di un legale di O. l, rende ulteriormente conto dell’inammissibilità del gravame.

Nel merito è stata eccepita l’infondatezza dell’appello principale.

Si è osservato che la titolarità della proprietà di fondi urbani (abitazioni) e rustici (terreni coltivabili) nel sito individuato da O. P. I. s.p.a. per l’installazione della propria radio base di telefonia mobile nel Comune di Calitri giustificano a pieno l’interesse qualificato, personale e concreto, richiesto dalla legge, sia per ottenere l’accesso che per partecipare al relativo procedimento per il rilascio del provvedimento abilitativo alla trasformazione del territorio.

Si è rilevato inoltre che l’opera progettata comporta opere edilizie non indifferenti sia per lo sviluppo orizzontale che in altezza, e che la legislazione di settore, in tema di inquinamento elettromagnetico (l. n. 36/2001) espressamente prevede misure di cautela, obiettivi di qualità e limiti di esposizione a tutela della salute ed in attuazione del principio - di derivazione comunitaria – di precauzione.

Da tanto deriva la piena sussistenza - per coloro che vicino al sito vivono, lavorano ed hanno lavoratori alle dipendenze – dell’interesse a conoscere gli atti del procedimento di rilascio della concessione edilizia, a tutela della salute, della proprietà, della corretta destinazione urbanistica dei siti, dell’ambiente, bastando ovviamente un potenziale pericolo di lesione di tali beni a radicare tale interesse, non verificabile in assenza dell’accesso.

Si rileva l’insussistenza di ragioni che impongano il diniego dell’accesso, salve le limitazioni che possono essere imposte a tutela della riservatezza delle imprese.

Si contesta poi che il parere sanitario preventivo sia attinente il procedimento di rilascio della concessione edilizia.

Sulle spese si chiede la condanna di O. al pagamento delle spese del grado di appello.

Con l’appello incidentale si investe il capo della sentenza di primo grado dichiarativo dell’inammissibilità dell’azione autonoma di annullamento del diniego del diritto di accesso, proposta con rito ordinario in giurisdizione generale di legittimità.

DIRITTO

L’appello principale e quello incidentale sono infondati.

In primo luogo deve esser esaminata l’eccezione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuto difetto di interesse avendo i ricorrenti in primo grado già avuto accesso agli atti.

Ritiene il Collegio che l’accesso effettuato in esecuzione della sentenza non ancora passata in giudicato non sia evento tale da escludere la permanenza dell’interesse alla decisione in grado di appello, stante il contenuto di accertamento della pronuncia di appello sussistente anche nel rito speciale: in proposito non può dubitarsi che anche mediante la proposizione dell’actio ad exhibendum si chiede l’accertamento, in via definitiva, sulla fondatezza o meno della pretesa all’accesso.

A tale contenuto di accertamento definivo sono collegabili poi eventuali profili risarcitori azionabili conseguentemente alla pronuncia di appello, dichiarativa ad es. dell’infondatezza od inammissibilità dell’azione di accesso a documenti la cui conoscenza abbia innescato un contenzioso che altrimenti non sarebbe neanche sorto, che abbia comportato spese legali ecc..

In definitiva non rileva il fatto compiuto dell’avvenuto accesso alla documentazione, ossia l’avvenuta soddisfazione della pretesa dei ricorrenti, mediante l’esecuzione della sentenza di primo grado, quale fatto di irreversibile ed incancellabile acquisizione di conoscenza, ma l’accertamento della legittimità dell’operato accesso, a tutti i fini previsti dall’ordinamento (solo quando sia provato che da tale accertamento l’appellante non possa conseguire alcuna utilità l’appello dovrà essere dichiarato improcedibile).

Nel caso di specie, non è neanche allegato che l’appellante non possa trarre utilità dal predetto contenuto di accertamento della sentenza di appello per cui l’impugnazione si appalesa pienamente ammissibile.

La sentenza amministrativa di primo grado è ex lege esecutiva e, quindi, essa va eseguita, ma ciò non ne preclude l’appellabilità, né implica l’improcedibilità dell’appello già proposto (C. Stato, sez. V, 30/11/2000, n. 6358).

Né la mera presenza di un legale di O. P. I. all’avvenuta esecuzione dell’accesso può comportare acquiescenza alla sentenza impugnata, in difetto di una volontà in equivoca di accettazione del precetto giudiziale.

Per C. Stato, sez. IV, 27/11/1996, n. 1243 ove non emerga l’esplicita volontà di accettare la sentenza di primo grado, l’esecuzione della medesima non determina l’acquiescenza a quest’ultima da parte dell’amministrazione, con conseguente improcedibilità dell’appello proposto, stante il tenore dell’art. 33 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, secondo cui le sentenze dei Tar sono esecutive e il ricorso in appello non ne sospende l’esecuzione.

Ne deriva il rigetto dell’eccezione di inammissibilità dell’appello principale.

Nel merito l’appello principale è infondato.

Sin dall’istanza di partecipazione al procedimento di rilascio della concessione edilizia i ricorrenti si sono qualificati come soggetti legittimati dall’interesse loro appartenente quali residenti e/o proprietari delle abitazioni e coltivatori e/o proprietari dei fondi situati in Contrada Gagliano nelle immediate vicinanze del sito prescelto per l’installazione dell’impianto (cfr. istanza di partecipazione a procedimento amministrativo e di accesso ai relativi documenti – artt.7 e 13, 22-28 della legge n. 241/1990 del 19 marzo 2001).

Sussiste quindi un interesse qualificato, concreto ed attuale radicato nella c.d. vicinitas o contiguità al sito prescelto per l’installazione della stazione radio base, e diretto a conoscere la documentazione amministrativa del procedimento di rilascio della concessione edilizia per la trasformazione del territorio, al fine di verificarne la rispondenza alla normazione in tema di tutela della proprietà, dell’uso del territorio, della salute e dell’ambiente (sulla rilevanza della vicinitas in subiecta materia da ultimo, ex plurimis cfr. C. Stato, sez. V, 3/2/2000, n. 59; C. Stato, sez.VI, 15/10/2001, n. 5411).

La sentenza ha espresso tale concetto sinteticamente ritenendo nella specie evidente la sussistenza delle condizioni sostanziali e processuali del diritto di accesso e l’insussistenza di ragioni giuridiche che giustifichino il diniego opposto dal responsabile del procedimento (tra l’altro contraddicendo senza ragione quanto stabilito dal responsabile dell’ufficio tecnico).

Il giudizio del giudice di primo grado va quindi confermato, con reiezione dell’appello principale.

In punto di appello incidentale va dichiarata l’inammissibilità dello stesso, non essendovi alcun interesse alla sua proposizione, essendo l’interesse azionato con il ricorso ordinario di legittimità il medesimo interesse azionato con il rito speciale sull’accesso e non potendo quindi gli appellanti incidentali – ricorrenti in primo grado ormai venuti a conoscenza della documentazione richiesta - ottenere dall’annullamento in via ordinaria dell’atto impugnato, recante diniego di accesso (impugnabile peraltro solo con il rito speciale come esattamente ritenuto dal Tar) alcuna utilità ulteriore.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe. Respinge altresì l’appello incidentale.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 29 aprile 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente
Giuseppe ROMEO Consigliere
Lanfranco BALUCANI Consigliere
Rosanna DE NICTOLIS Consigliere
Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi