Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 4435 del 4 settembre 2002
(Se in sede giurisdizionale è annullato un atto amministrativo per vizi di ordine formale o di difetto di istruttoria e motivazione, che non escludono e, anzi, consentono il riesercizio del potere, la domanda di risarcimento del danno non può valutarsi se non all’esito del nuovo esercizio del potere; in particolare, se l’atto di esclusione da una gara pubblica è reiterato, per ragioni diverse dal precedente, a seguito di rinnovo delle operazioni di gara, il sopravvenuto atto negativo esclude la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo atto, salva la verifica del danno in caso di annullamento giurisdizionale anche del secondo atto.
I costi di
partecipazione ad una gara pubblica da parte di un'impresa, si qualificano come
danno emergente solo qualora l’impresa subisca un' illegittima esclusione dalla
gara medesima: in tal caso, tali costi vanno, in via prioritaria,
ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara, e, solo
ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente.
Quanto al lucro cessante dell’impresa illegittimamente esclusa dall'appalto
pubblico, esso corrisponde al mancato utile che si sarebbe conseguito in caso di
aggiudicazione della gara: anche la chance di vittoria dell’impresa deve, ove
possibile, essere ristorata in forma specifica, mediante rinnovo delle
operazioni di gara. Se all’esito del rinnovo l’impresa risulti vincitrice, ma
non possa aggiudicarsi l’appalto perché nel frattempo è stato già eseguito, sarà
dovuto il risarcimento per equivalente, sia del danno emergente - costi di
partecipazione alla gara -, sia del lucro cessante - mancato utile.
Una volta
annullato in sede giurisdizionale un atto di esclusione da un appalto, per vizi
di carattere formale, e ordinato alla P.A. il rinnovo delle operazioni di gara,
a titolo di risarcimento in forma specifica, il nuovo atto negativo, che non sia
meramente confermativo del precedente, deve essere autonomamente impugnato con
atto notificato alle controparti.
Gli atti lesivi di interessi legittimi vanno tempestivamente impugnati e non
possono essere disapplicati, nemmeno nel caso arrechino un danno ingiusto
facendo sorgere un diritto al relativo risarcimento, in quanto il diritto al
risarcimento del danno arrecato ad un interesse legittimo nasce, in via
eventuale, solo dopo l’annullamento giurisdizionale dell'atto lesivo
dell’interesse legittimo, ma non esiste prima della impugnazione del
provvedimento medesimo e a prescindere dalla stessa)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 1782/2001, proposto da I. s.r.l., in persona del
legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. R. Tumbiolo e
dall’avv. L. F. Longo, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo,
in Roma, (....);
contro
Autorità Portuale di Genova, in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avvocati C. Mauceri del foro di Genova ed E.
Romanelli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in
Roma, (....);
e nei confronti di
F. R. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in
appello;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Liguria, sez. II, 22 novembre 2000, n. 1257,
resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
vista la propria decisione parziale e interlocutoria 14 gennaio 2002, n. 157;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza dell’11 giugno 2002, il consigliere Rosanna De
Nictolis e udito l'avvocato Longo per l’appellante e l’avvocato Pafundi su
delega dell’avv. Romanelli per l’amministrazione appellata;
ritenuto e considerato quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Con avviso in data 6 maggio 1999, l’Autorità Portuale di Genova ha indetto
una gara a licitazione privata per la fornitura e posa in opera di due gru
portuali traslanti su pneumatici, complete di traverse con gancio girevole e di
quattro spreaders.
L’appalto andava aggiudicato
a corpo al prezzo più basso.
I. s.p.a., invitata a
partecipare alla gara, presentava l’offerta con il migliore ribasso.
L’amministrazione sottoponeva l’offerta di I. a verifica di anomalia, e la
escludeva avendola ritenuta non congrua.
La società proponeva due
distinti ricorsi al T.A.R., contro la propria esclusione e contro
l’aggiudicazione alla società F. R. s.p.a., chiedendo altresì il risarcimento
del danno.
1.1. L’aggiudicataria, nel costituirsi in giudizio, spiegava ricorso incidentale
con cui deduceva che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dall’appalto
per non aver allegato all’offerta la stima analitica richiesta dalla lettera
invito.
1.2. Il T.A.R. adito con la sentenza in epigrafe ha accolto il ricorso
incidentale e dichiarato inammissibile quello principale.
Ha proposto appello
l’originaria ricorrente.
La Sezione, con la decisione 14 gennaio 2002, n. 157, ha accolto in parte il
ricorso, ritenendo che il giudizio di anomalia fosse viziato da difetto di
motivazione.
Ha disposto adempimenti
istruttori in ordine alla domanda di risarcimento.
Ha infatti osservato che,
essendo stata l’esclusione annullata per difetto di motivazione, con salvezza
del rinnovo della verifica di anomalia, allo stato non vi fosse la prova della
sussistenza di un danno risarcibile.
Ha osservato la pronuncia che
<<Siffatta prova vi potrà eventualmente essere solo all’esito del rinnovo delle
operazioni di gara, ove risulti che l’offerta non era anomala e che pertanto
alla stessa andava aggiudicato l’appalto.
Dopo il rinnovo delle
operazioni dovrà valutarsi se l’appalto può ancora essere aggiudicato alla
ricorrente – attuando così una forma di risarcimento in forma specifica –
ovvero, non essendo più possibile l’aggiudicazione, il danno va ristorato per
equivalente.
Sicché, la domanda di
risarcimento del danno non può allo stato essere valutata.
Occorre invece in via
istruttoria ordinare all’amministrazione di rinnovare il giudizio di anomalia,
entro novanta giorni decorrenti dalla comunicazione, o, se anteriore,
notificazione della presente pronuncia, e di comunicarne l’esito al Collegio>>.
La liquidazione delle spese
relative alla domanda accessoria di risarcimento del danno è stata rinviata alla
sentenza definitiva.
2. La causa è stata pertanto chiamata all’udienza odierna limitatamente alla
domanda di risarcimento del danno.
L’amministrazione ha
rinnovato le operazioni di verifica dell’offerta e ha confermato il giudizio di
anomalia mediante una analisi dettagliata e motivata.
E’ stato dunque adottato un
nuovo e autonomo provvedimento di esclusione.
Lo stesso impone la reiezione
domanda di risarcimento del danno, non emergendo, allo stato, alcun danno
risarcibile.
E, invero, l’originario
provvedimento di esclusione è stato annullato per difetto di motivazione, con
salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, e con riserva di
verificare la sussistenza di un danno risarcibile all’esito del rinnovo delle
operazioni di gara.
Il rinnovo delle operazioni e
la conferma dell’esclusione con autonomo provvedimento, allo stato non
impugnato, rende infondata la domanda di risarcimento del danno.
Il danno sarebbe risultato
comprovato, infatti, ove fosse risultata la illegittimità sostanziale
dell’operato dell’amministrazione, che avesse negato l’aggiudicazione ad un
concorrente che vi avesse titolo.
Risulta nel caso di specie,
al contrario che, al di là del vizio formale di difetto di motivazione dell’atto
di esclusione, il concorrente è risultato non avere diritto all’aggiudicazione,
sicché non vi è alcun danno risarcibile.
In sintesi, se in sede
giurisdizionale viene annullato un provvedimento amministrativo per vizi di
ordine formale o comunque per vizi di difetto di istruttoria e motivazione, che
non escludono e, anzi, consentono il riesercizio del potere, la domanda di
risarcimento del danno non può essere valutata se non all’esito del nuovo
esercizio del potere; se l’atto negativo viene reiterato, per ragioni
diverse dal precedente, il sopravvenuto provvedimento negativo esclude, allo
stato, la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo provvedimento,
salva la verifica degli estremi del danno in caso di annullamento
giurisdizionale anche del secondo provvedimento.
3. Non possono, sul punto, trovare accoglimento le deduzioni di parte
ricorrente, secondo cui il danno, distinto nelle due voci del danno emergente e
del lucro cessante, sarebbe comunque risarcibile per il solo fatto della
acclarata illegittimità dell’atto di esclusione, ancorché si tratti di sola
illegittimità formale.
3.1. Quanto al danno emergente, corrispondente, secondo quanto dedotto dalla
parte, alle spese per la redazione e presentazione della domanda di
partecipazione alla gara, lo stesso non può essere ritenuto svincolato dal
rinnovo delle operazioni di gara, come preteso dal ricorrente.
Invero, in termini generali
la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che,
ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di
aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.
Detti costi di
partecipazione alla gara si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa
subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in rilievo il
diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili e
addirittura illegittime.
I costi di partecipazione
alla gara qualificati come danno emergente in caso di condotta illecita della
stazione appaltante vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in
forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara.
Solo ove tale rinnovo non
sia possibile, vengono ristorati per equivalente.
Nel caso di specie, vi è
stato il risarcimento in forma specifica della illegittima esclusione, e dunque
dei costi di partecipazione alla gara, mediante rinnovo delle operazioni di
gara.
E posto che il rinnovo delle
operazioni si è tradotto solo in una nuova valutazione dell’anomalia
dell’offerta, ma non in una nuova partecipazione alla gara, è evidente come non
vi sono stati per l’impresa costi aggiuntivi di partecipazione, sicché il danno
ha già avuto pieno ristoro in forma specifica.
Diversamente opinando,
vale a dire concedendo il risarcimento per equivalente dei costi di
partecipazione alla gara in aggiunta al risarcimento in forma specifica, si
concederebbe al partecipante ad una gara di pubblico appalto un beneficio
maggiore di quello che deriverebbe da una partecipazione regolare e addirittura
dalla stessa aggiudicazione, vale a dire il rimborso di costi che restano
ordinariamente a carico dell’impresa partecipante.
3.2. Quanto al lucro cessante, corrispondente al mancato utile, che si
sarebbe conseguito in caso di aggiudicazione della gara, parte ricorrente
sostiene che tale voce di danno andrebbe risarcita a prescindere dal rinnovo
delle operazioni di gara, in quanto andrebbe ristorata per equivalente la
perdita di chance di vittoria.
Tale assunto è infondato, in
quanto anche la chance di vittoria deve, ove possibile, essere ristorata in
forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara.
Rinnovate le operazioni di
gara a titolo di ristoro in forma specifica, se l’impresa risulta vincitrice,
delle due l’una:
l’appalto non è stato ancora eseguito, e in tal caso potrà essere eseguito
dall’impresa vincitrice, e non c’è spazio alcuno per risarcimenti in forma
equivalente;
l’appalto è stato nel frattempo eseguito, sicché l’impresa vincitrice non può
essere aggiudicataria ed esecutrice dei lavori: in tal caso, sarà dovuto il
risarcimento per equivalente, sia del danno emergente (costi di partecipazione
alla gara), sia del lucro cessante (mancato utile).
In sintesi, in un appalto
pubblico la chance di vittoria dell’impresa illegittimamente esclusa deve, ove
possibile, essere ristorata in forma specifica, mediante rinnovo delle
operazioni di gara: se all’esito del rinnovo l’impresa risulti vincitrice, ma
non possa aggiudicarsi l’appalto perché lo stesso nel frattempo è stato già
eseguito, sarà dovuto il risarcimento per equivalente, sia del danno emergente
(costi di partecipazione alla gara), sia del lucro cessante (mancato utile).
4. Va altresì osservato che appaiono in questa sede inammissibili le censure
dedotte contro il nuovo provvedimento di esclusione nella memoria depositata da
parte appellante per l’udienza odierna.
Trattandosi, infatti, di
nuovo e autonomo provvedimento, lo stesso deve essere specificamente impugnato
mediante atto notificato alle controparti, in un nuovo giudizio.
Invero, una volta
annullato in sede giurisdizionale un provvedimento di esclusione da appalto, per
vizi di carattere formale, e ordinato all’amministrazione il rinnovo delle
operazioni di gara, a titolo di risarcimento in forma specifica e al fine della
verifica della sussistenza di un danno risarcibile per equivalente, il nuovo
provvedimento negativo, che non sia meramente confermativo del precedente, deve
essere autonomamente impugnato con atto notificato alle controparti.
Neppure può ipotizzarsi, come
richiesto dal ricorrente, una disapplicazione provvedimentale, sull’assunto che
la causa risarcitoria verte in tema di diritti soggettivi, in relazione ai quali
sarebbe consentita la disapplicazione dei provvedimenti illegittimi.
Se anche si vuole qualificare
la pretesa al risarcimento del danno in termini di diritto soggettivo, tuttavia
nel caso di specie il danno discende da un nuovo provvedimento amministrativo –
asseritamente illegittimo – e dunque trattasi di danno arrecato ad una
situazione soggettiva di interesse legittimo. Sicché, secondo le regole
ordinarie, i provvedimenti lesivi di interessi legittimi vanno
tempestivamente impugnati, e non possono essere disapplicati, nemmeno nella
prospettiva che gli stessi arrecano un danno ingiusto, facendo insorgere un
diritto soggettivo al relativo risarcimento, in quanto il diritto soggettivo al
risarcimento del danno arrecato ad un interesse legittimo è una situazione
soggettiva che nasce, in via eventuale, solo dopo l’annullamento giurisdizionale
del provvedimento lesivo dell’interesse legittimo, ma non esiste prima della
impugnazione del provvedimento medesimo e a prescindere dalla stessa.
5. Per quanto esposto, va respinta la domanda di risarcimento del danno, con
compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente
pronunciando sulla domanda di risarcimento del danno in epigrafe, la respinge.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 giugno 2002, con la
partecipazione di:
Mario Egidio Schinaia - Presidente
Luigi Maruotti - Consigliere
Giuseppe Minicone - Consigliere
Rosanna De Nictolis - Cons. rel. ed est.
Guido Salemi - Consigliere
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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