Sentenza del Consiglio di Stato, sez. 4a, n. 399 dell'1 febbraio 2001

Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 399 dell'1 febbraio 2001

(Sono legittimati al ricorso avverso la scelta della P.A. di concludere un contratto a trattativa privata con un determinato soggetto, gli altri operatori economici del settore, perché titolari di interesse all'effettuazione della gara. La legittimazione consegue per il solo fatto di appartenere alla categoria di settore e quindi di essere potenziali concorrenti all'acquisto)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 5222\2000, proposto dal Comune di Pescaglia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato R. Gracili ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avvocato A. Lirosi in Roma, (....);

contro

A. B., rappresentato e difeso dagli avvocati G. Iacopetti e A. Codacci Pisanelli e presso quest’ultimo elettivamente domiciliato, in Roma (....);

e nei confronti di

A. M. M., rappresentata e difesa dagli avvocati P. M. Lucibello e F. Lorenzoni ed elettivamente domiciliata presso quest'ultimo in Roma, (....);
Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore, non costituita;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, sezione III, n. 675 del 2 dicembre 1999.

Visto il ricorso in appello principale proposto dal comune di Pescaglia;
visto il ricorso in appello incidentale proposto da A. M. M.;
visti gli atti di costituzione in giudizio di A. B.;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 12 dicembre 2000 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Gracili, Iacopetti e Lucibello;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato l'11 maggio 2000, il comune di Pescaglia proponeva appello principale avverso la sentenza del T.A.R. della Toscana, sezione III, n. 675 del 2 dicembre 1999.

Avverso la medesima sentenza interponeva gravame incidentale, notificato il 6 e 9 giugno 2000 la dottoressa A. M. M..

Si costituiva nei confronti di entrambi il dottor A. B. deducendo l'infondatezza dei gravami in fatto e diritto.

La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 12 dicembre 2000.

DIRITTO

1. Per una migliore comprensione della vicenda in esame giova premettere quanto segue.

L'impugnata sentenza:
a) ha riunito tre ricorsi proposti rispettivamente: il nrg. 800\92 dal dott. A. B., già direttore della farmacia comunale di San Martino in Freddana; il nrg. 943\93 dalla dott.sa A. M. M., già acquirente della suddetta farmacia; il nrg. 1264\98 dal dott. A. B..

b) Ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso nrg. 800\92 (tale capo di sentenza non è stato impugnato dal B., sicché sullo stesso si è formato il giudicato interno).

c) Ha respinto il ricorso nrg. 943\93 articolato nei confronti dei seguenti atti: 1) deliberazione del consiglio comunale di Pescaglia n. 116 del 22 novembre 1991, recante l'annullamento dell'intera procedura di evidenza pubblica relativa alla vendita - a mezzo di pubblici incanti - della farmacia comunale in contestazione; 2) delibera di giunta municipale n. 69 del 16 febbraio 1993, che, in esecuzione della sentenza del Tar Toscana n. 22 del 23 gennaio 1993 (confermata in grado di appello dalla decisione di questa sezione n. 860 del 19 agosto 1997), risolveva il contratto di compravendita della farmacia in contestazione, stipulato in data 28 settembre 1992 con la dott.sa M.; 3) delibera di giunta municipale n. 70 del 16 febbraio 1993, che, da un lato, annullava la precedente delibera di giunta n. 391 del 24 settembre 1992 con cui si collocava il dott. B. in disponibilità, dall'altro richiamava in servizio quest'ultimo. Il ricorso nrg. 943\93 si sosteneva su quattro autonome censure tutte esaminate e disattese dal primo giudice. Con l'appello incidentale della dott.sa M. sono state riproposte esclusivamente quelle concernenti l'omesso avviso di procedimento ed il difetto di motivazione dell'atto di autotutela.

d) Ha accolto il ricorso nrg. 1264\98 proposto dal dott. B. nei confronti: 1) della deliberazione consiliare n. 2 del 14 febbraio 1998 in forza della quale il comune ha deciso di procedere alla vendita a trattativa privata della farmacia di San Martino alla dott.sa M.; 2) della deliberazione di giunta municipale n. 28 del 14 febbraio 1998 recante la presa d'atto della necessità di vendere a trattativa privata la farmacia in contestazione; 3) del contratto di vendita della farmacia.

2. In ordine logico è prioritario l'esame delle censure proposte con l'appello incidentale, da qualificarsi come improprio, a mente dell'art. 333 c.p.c.

2.1. La prima concerne la mancanza di avviso del procedimento di autotutela culminato nell'adozione della deliberazione consiliare n. 116 del 1991.

Come esattamente riconosciuto dal primo giudice, con argomentazioni non scalfite dall'appellante, nel peculiare caso di specie, l'interessata era già a conoscenza della complessa sequenza procedimentale all'interno della quale era maturata la decisione in autotutela del comune di Pescaglia, avendo contribuito alla stessa con l'esposto inviato al comitato regionale di controllo - sezione decentrata di Lucca - nel luglio del 1990.

2.2. Anche la seconda censura, con cui si contesta la carente ed incongrua motivazione del provvedimento di autotutela n. 116 del 1991, è infondata.

Costituisce parte integrante della delibera n. 116 del 1991, il parere del 19 settembre 1991 - reso dal prof. Stancanelli - che illustra coerentemente le ragioni di opportunità e di legittimità che imponevano la caducazione di tutta la procedura di evidenza pubblica, dopo gli sconcertanti interventi del comitato regionale di controllo.

3. Può esaminarsi congiuntamente, ora, il contenuto dei motivi di appello - principale ed incidentale - articolati rispettivamente dal Comune di Pescaglia e dalla dott.sa M., nei confronti del capo dell'impugnata sentenza che ha accolto il ricorso - nrg. 1264\98 - del dott. B..

3.1. Preliminarmente va delibata l'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado riproposta con gli appelli in trattazione.

L'eccezione è sostenuta dall'argomento che il dott. B. non vanterebbe una posizione soggettiva differenziata ed autonoma da qualificarsi in termini di interesse legittimo.

Ciò in ragione del transito di quest'ultimo, avvenuto nel corso del 1994, nei ruoli del personale del comune di Capannori.

L'assunto non può essere condiviso.

Da due lustri, ormai, la giurisprudenza di questo Consiglio ha riconosciuto la legittimazione al ricorso, avverso la determinazione della pubblica amministrazione a concludere un contratto a trattativa privata con un determinato imprenditore, agli altri operatori economici del settore, perché titolari di interessi strumentali alla effettuazione della gara, in quanto aspiranti partecipanti alla stessa e rimasti esclusi (cfr. Cons. St., sez. V, 19 marzo 1999, n. 292; sez. V, 23 aprile 1998, n. 475; sez. V, 25 maggio 1998, n. 675).

Tale indirizzo, favorevole ad un allargamento dell'individuazione dei fattori di legittimazione, si manifesta in relazione ad interessi connessi a valori di rilievo costituzionale - buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, tutela dell'iniziativa economica privata - e comunitario - libertà di prestazione dei servizi (specie in base all'art. 50 - ex 60 - lett. d) del trattato CE, la dove si riferisce ai servizi di carattere professionale), libertà di concorrenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498; sez. V, 22 marzo 1995, n. 454; sez. V, 22 ottobre 1992, n. 940; sez. VI, 5 gennaio 1990, n. 28).

Sotto tale angolazione non può trovare ingresso il rilievo degli appellanti secondo cui tali principi riguarderebbero esclusivamente il settore dei contratti di appalto e, quindi, le sole imprese e giammai i liberi professionisti.

I principi sopra illustrati, in assenza di specifiche disposizioni normative primarie di segno contrario (come accade nella specie), esplicano la loro forza cogente nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento, in primo luogo, quindi, nei confronti della P.A.

Quest'ultima invero, in materia di contratti attivi, deve, da un lato, tutelare l'interesse pubblico alla massima acquisizione di entrate, dall'altro salvaguardare la libertà di concorrenza.

Diventa allora ininfluente la circostanza che il dottor B. sia transitato nei ruoli del comune di Capannori.

Per il solo fatto di appartenere alla categoria dei farmacisti e quindi di essere potenziale concorrente all'acquisto della farmacia comunale di San Martino, ha titolo a dolersi della scelta del metodo della trattativa privata da parte del comune di Pescaglia.

3.2. Si può scendere ora all'esame del merito delle questioni sollevate con gli appelli in trattazione.

Il giudice di prime cure ha accertato l'illegittimità della scelta della procedura negoziata per la vendita della farmacia, sotto il profilo della carenza di motivazione in ordine alle eccezionali ragioni che giustificano il ricorso a tale metodo di scelta del contraente.

A mente dell'art. 3, primo comma, l. 18 novembre 1923, n. 2440 (applicabile ai comuni in forza del richiamo operato dall'art. 56, lett. c), l. 8 giugno 1990, n. 142, nel testo vigente al momento dell'emanazione degli atti impugnati oggetto del giudizio), i contratti dai quali derivi un'entrata devono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che in casi di necessità l'amministrazione non intenda far ricorso alla trattativa privata.

In base all'art. 92, r.d. 23 maggio 1924, n. 827, la trattativa privata ha luogo quando dopo aver interpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte, si tratta con una sola di esse.

Secondo il consolidato indirizzo di questo Consiglio e della Corte dei Conti, la trattativa privata è strumento di scelta del contraente eccezionale, perché derogatorio rispetto ad altri sistemi fondati sulla regola della gara pubblica (cfr. Cons. St., sez. IV, 30 marzo 1998, n. 504; Corte conti, sez. contr. Stato, 9 gennaio 1996, n. 1).

Conseguentemente è illegittimo il ricorso a tale pratica negoziata qualora la preferenza accordata a tale sistema di scelta del contraente si traduca in un provvedimento non rispondente ad un'interpretazione oggettiva dei requisiti di necessità ed urgenza richiesti dalla normativa vigente (cfr. sez. IV, n. 504 del 1998 cit.).

Nel caso di specie, nessuna delle ragioni poste a base del provvedimento impugnato si appalesa idonea a sostenere la legittimità del ricorso alla trattativa privata.

Nessuna gara era andata deserta; nessuna situazione di monopolio era concepibile; nessuna impellente ragione di necessità ed urgenza doveva essere fronteggiata dal comune di Pescaglia.

Ancor più lacunosa si presenta la scelta del procedimento negoziato in mancanza di una gara informale esplorativa.

Né può ritenersi, in una con la giurisprudenza di questo Consiglio, che fosse possibile considerare la trattativa diretta con la dottoressa M. una fase successiva di unico contesto procedimentale, rispetto a quella introdotta con l'asta pubblica che l'aveva vista vincitrice nel lontano 1990, giacché ciascuna procedura mantiene i caratteri propri di autonomia e indipendenza (cfr. sez. V, 20 aprile 2000, n. 2427; sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018).

A maggior rigore doveva essere ispirata l'azione del comune di Pescaglia in relazione alla normativa nazionale che disciplina la cessione di farmacie comunali.

Nella vigenza dell'art. 12, l. 2 aprile 1968, n. 475, che pur consentiva una limitata ed eccezionale trasferibilità delle sole farmacie private, quelle comunali non potevano essere cedute a terzi, risultando suscettibili soltanto di cessazione.

L'applicabilità dell'art. 12 cit., alle amministrazioni comunali è stata prima sancita dall'art. 15 quinquies, secondo comma, d.l. 28 dicembre 1989, n. 415, ma poi condizionata dall'art. 12 della l. 8 novembre 1991, n. 362, alla previa emanazione - con d.P.C.M. - di norme regolamentari da stabilirsi anche a tutela del personale dipendente.

Tale regolamento non è mai stato emanato.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha dubitato dell'ammissibilità della cessione della farmacia comunale in assenza di tale regolamento (cfr. sez. I, 2 dicembre 1998, n. 2294\95; sez. IV, ord., 11 gennaio 1994, n. 29; sez. IV, 28 settembre 1993, n. 1156).

E' chiaro che, in assenza di regole certe in ordine alle modalità di vendita delle farmacie comunali, la scelta della trattativa privata si appalesa, ex se, fortemente discutibile, specie alla luce dei principi comunitari e costituzionali dianzi richiamati.

Né può farsi riferimento alla disciplina sancita dall'art. 12, l. 23 dicembre 1992 n. 498, che ha liberato le società di gestione dei servizi pubblici locali dal vincolo della proprietà maggioritaria pubblica, nonché a quella divisata dall'art. 17, l. 15 maggio 1997, n. 127 che ha reso possibile l'alienazione delle partecipazioni pubbliche con le modalità enumerate dal d.l. 31 maggio 1994, n. 332 - offerta pubblica di vendita, ovvero cessione mediante trattativa diretta con i potenziali acquirenti -. Nella fattispecie in esame non si controverte della alienazione di azioni di società incaricata della gestione del servizio pubblico farmaceutico.

Anche sotto tale aspetto gli appelli si rivelano infondati.

4. In conclusione gli appelli devono essere respinti ma, ravvisando giusti motivi, il collegio compensa integralmente le spese del giudizio fra tutte le parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta):
- respinge gli appelli proposti, e per l'effetto conferma la sentenza indicata in epigrafe;
- dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2000, con la partecipazione di:
Pasquale de Lise Presidente
Domenico La Medica Consigliere
Costantino Salvatore Consigliere
Anselmo Di Napoli Consigliere
Vito Poli Consigliere, estensore

Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi