Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 3360 del 16 giugno 2003
(Si ha acquiescenza ad un atto amministrativo, in presenza di comportamenti univoci posti liberamente in essere, che dimostrino la chiara volontà dell’interessato di accettarne gli effetti. In particolare si ha acquiescenza alla scelta della P.A. di abbandonare la procedura dell’appalto concorso e di affidare una fornitura in base ad una diversa procedura, nel caso di partecipazione ad una trattativa privata dalle modalità incompatibili con quelle tipiche dell’appalto concorso.
La procedura dell’appalto concorso si distingue in due fasi: scelta del progetto più conveniente e messa a punto del progetto prescelto mediante modifiche o varianti non sostanziali, per renderlo esattamente corrispondente alle esigenze della P.A.
La procedura negoziata senza previo bando, in caso di offerte inappropriate in precedente procedura, è un procedimento autonomo rispetto alla prima gara, nel quale la P.A. “consulta i candidati di propria scelta e negozia con uno o più di essi le condizioni dell’appalto". La trattativa privata è una procedura caratterizzata dalla libertà delle forme, anche se ad essa sono applicabili i principi derivanti dall’imparzialità e dal buon andamento. La natura informale e autonoma della trattativa privata consente di ritenere un soggetto come idoneo a rappresentare l'impresa controllante, anche senza una formale procura)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 6931 del 2002, proposto da J. s.r.l., rappresentata e difesa
dagli avv.ti F. Lubrano, A. Fioravante e G. Orrico, elettivamente domiciliata
presso il primo in Roma, (....)
contro
l’Azienda Generale Servizi Municipali di Verona s.p.a. (A.G.S.M.), rappresentata
e difesa dagli avv. ti M. Clarich e F. Zambelli ed elettivamente domiciliata
presso il primo in Roma, (....);
U. Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti M. Dori e C. R. Carello,
elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, (....);
R. – R. M. a.s., non costituita in giudizio
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto 4 aprile
2002 n. 1243, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.G.S.M. e della U. Italia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 marzo 2003 il consigliere Marzio Branca, e
uditi Lubrano, Fioravante e Clarich.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe sono stati respinti due ricorsi proposti dalla J. E.
s.r.l. avverso vari provvedimenti con i quali l’Azienda Generale Servizi
Municipalizzati di Verona (in seguito AGSM) ha dichiarato chiusa
infruttuosamente la procedura di appalto concorso per la fornitura di impianti
di cogenerazione per teleriscaldamento, ed ha successivamente aggiudicato, in
esito a trattativa privata, la fornitura alla U. Italia.
Il TAR, in estrema sintesi, ha ritenuto in primo luogo che la ricorrente non
potesse dolersi della pretesa illegittimità del provvedimento di chiusura della
gara per appalto concorso avendo prestato acquiescenza a tale determinazione. In
secondo luogo, le censure dedotte avverso l’aggiudicazione sono state
considerate non fondate.
Avverso la decisione la s.r.l. J. ha proposto appello chiedendone la riforma.
Nel presente giudizio si sono costituiti per resistere al gravame la AGSM e la
U. s.p.a.
Alla pubblica udienza del 18 marzo 2003 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
L’appellante rivolge in primo luogo alla sentenza impugnata un addebito di
omissione di pronuncia, con riguardo: a) alla violazione da parte di AGSM degli
artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990; b) alla mancanza di un espresso
provvedimento di chiusura dell’appalto concorso; c) alla mancata verifica della
integrabilità delle offerte prive di alcuni documenti; d) alla mancanza in capo
a U. Italia del potere di rappresentare R. R.; e) alla diversa soggettività
giuridica delle società U. Italia, U. B. e R. R..
Al riguardo va confermato l’orientamento della giurisprudenza che ritiene
inammissibile il vizio di difetto di motivazione della sentenza di primo grado,
poiché nel processo amministrativo l’appello ha carattere di gravame e non di
rimedio impugnatorio, con la conseguenza che è sufficiente dedurre l’erroneità
della motivazione per trasferire al giudice dell’appello l’intera materia del
contendere (Cons. St. Sez. V, 3 marzo 2001 n. 1218).
Viene dunque all’esame la contestazione del giudizio di inammissibilità per
acquiescenza della doglianza svolta avverso la chiusura della gara, che la AGMS
aveva indetto secondo la procedura dell’appalto concorso a norma del d. lgs. n.
158 del 1995.
L’appellante sostiene: a) che l’Amministrazione ha assunto un atteggiamento
reticente non effettuando alcuna comunicazione in merito alla sorte dell’appalto
concorso, e costringendo l’appellante ad esperire la procedura di accesso ai
documenti di cui all’art. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990, cui è stata
data risposta incompleta; b) che l’Amministrazione non ha mai adottato un
provvedimento formale di chiusura della procedimento di gara iniziato con la
lettera di invito del 20 gennaio 2000, tale non potendo considerarsi il verbale
27 marzo 2000 con cui la commissione giudicatrice dichiarava chiuso l’appalto
concorso per l’assenza di almeno due offerte valide; c) che, in ogni caso tale
verbale è stato impugnato nei termini dalla acquisita conoscenza; d) che la
presentazione di una nuova offerta da parte dell’appellante su richiesta
dell’Amministrazione non è incompatibile con la convinzione che l’appalto
concorso non si era ancora concluso, poiché, anche in tale procedura le offerte
possono essere modificate, come prevede l’art. 24 comma 3 del d.lgs. n. 158/
1995, mentre l’art. 15 del d. lgs. n. 358 del 1992 ammette l’integrazione dei
documenti componenti l’offerta.
Le esposte censure non possono essere accolte.
Occorre muovere dall’insegnamento della giurisprudenza, secondo cui si ha
acquiescenza ad un provvedimento amministrativo nel caso in cui ci si trovi in
presenza di comportamenti univoci posti liberamente in essere, che dimostrino la
chiara volontà dell’interessato di accettarne gli effetti (Cons. St., Sez.
VI, 10 ottobre 2002, n. 5443).
Nella fattispecie la volontà dell’appellante di accettare il fatto che la
procedura dell’appalto concorso era stata abbandonata e che l’affidamento della
fornitura sarebbe avvenuto in base ad una diversa procedura, è rappresentata
dalla partecipazione ad una trattativa dalle modalità incompatibili con lo
svolgimento tipico dell’appalto concorso.
Va tenuto presente che il termine per la presentazione delle offerte relative
all’appalto concorso era scaduto il 20 marzo 2000, e che la Commissione
giudicatrice aveva dichiarato chiusa la relativa procedura il successivo 27
marzo 2000, ma della circostanza all’appellante non fu data formale
comunicazione. Tuttavia, in data 14 aprile 2000 pervenne alla J. l’invito a
compilare “in ogni sua parte” un nuovo “foglio dati offerta” in relazione alla
medesima fornitura di cogeneratori, in vista di un incontro già fissato per il
successivo 18 aprile presso la sede AGSM.
L’appellante sostiene che la richiesta di una nuova offerta, sebbene
ulteriormente qualificata dalla compilazione del modulo, il foglio dati, tipico
dell’apertura di una nuova procedura, potesse essere interpretata come
prosecuzione della procedura di appalto concorso, sulla base del disposto
dell’art. 24, comma 3, del d. lgs. n. 158/95.
La tesi va disattesa.
La norma, autorizza bensì la presentazione di varianti rispetto al progetto
base, ma le diverse soluzioni proposte dalla ditta partecipante debbono essere
contenute nell’offerta presentata nel rispetto dei termini prescritti. A tale
conclusione si perviene considerando la contestuale disposizione secondo cui la
eventuale presentazione di varianti deve essere prevista dal capitolato d’oneri,
che deve altresì precisarne le condizioni minime e le modalità di presentazione.
Né potrebbe evincersi dall’art. A5 delle “norme amministrative” che AGSM abbia
voluto dettare una disciplina diversa, posto che l’obbligo di proporre varianti
“in forma materialmente separata dall’offerta base” allude chiaramente ad una
operazione unitaria, rappresentata dalla presentazione dell’offerta.
Egualmente non conferente si rivela il richiamo all’art. 15 del d. lgs. n. 358
del 1992, in quanto la disposizione si riferisce alla integrazione della
documentazione di cui ai precedenti artt. 11, 12, 13 e 14, che prescrivono i
requisiti professionali tecnici e finanzieri delle imprese partecipanti.
Non è contestato, ed emerge dalla documentazione in atti, che all’invio del
foglio dati recante la nuova offerta ha fatto seguito un vera e propria
trattativa, caratterizzata dalla presentazione di offerte migliorative, da
contatti telefonici e incontri.
Emblematico al riguardo il doc. 13 di produzione della parte appellata in primo
grado. Si tratta di un fax trasmesso dal M. A. della J. ad AGSM in data 26
aprile 2000 che esordisce: “A seguito di accordi telefonici..”, cui segue la
comunicazione del nuovo prezzo offerto per ogni cogeneratore, ridotto rispetto
al precedente, di Lire 1.438.900.000, a Lire 1.270.000.000, con richiesta di
ulteriore colloquio. Il documento reca una annotazione a mano: “Da non tenere
presente (parlato con A.) arriva nuova proposta” a firma non leggibile, ma,
evidentemente, di incaricato AGSM.
Analogamente, il documento 14 del 3 maggio reca la nuova proposta J. “a seguito
dei colloqui intercorsi in data 02.05.00”, con la quale il prezzo è stato
ulteriormente ridotto a 1.190.000.000=.
E’ dunque da chiedersi se sia attendibile la tesi sostenuta dall’appellante che
la trattativa intessuta da J. con la AGSM poteva legittimamente essere scambiata
per la prosecuzione dell’appalto concorso, procedura che, secondo l’assunto, non
sarebbe mai stata abbandonata fino all’aggiudicazione della fornitura.
Il quesito va risolto negativamente.
Il Collegio non ignora che la procedura dell’appalto concorso è
caratterizzata, per concorde riconoscimento della giurisprudenza, da due
distinte fasi, delle quali la prima conduce alla scelta del progetto ritenuto
più conveniente e la seconda è destinata alla messa a punto del progetto
prescelto mediante modifiche o varianti non sostanziali, in modo da renderlo
esattamente corrispondente alle esigenze dell’Amministrazione (Cons. St.,
Sez. V, 22 giugno 2002 n. 3566).
Una tale ricostruzione tuttavia non può attagliarsi alla fattispecie in esame,
nella quale l’appellante non solo non aveva nessun valido argomento per ritenere
che la offerta presentata per l’appalto concorso era stata giudicata la più
conveniente, ma anzi, in presenza di rinnovate richieste da parte
dell’Amministrazione di migliorare l’offerta, era in condizioni di stabilire che
l’aggiudicazione non era stata effettuata e che vi si sarebbe pervenuti in base
ad una trattativa caratterizzata da un ripetuto riesame dell’offerta.
In tale situazione il tentativo dell’appellante di invocare l’assenza, o la
mancata legittima formalizzazione, adeguatamente comunicata, di un provvedimento
che dichiarasse chiusa la procedura di appalto concorso non riesce a superare
l’evidenza del comportamento concludente tenuto da AGSM e dell’adesione ad esso
prestata dall’appellante medesima.
Deve respingersi, infine, la tesi secondo cui la riconosciuta acquiescenza
sarebbe stata determinata dall’atteggiamento reticente, tenuto da AGSM a partire
dal 3 maggio 2000 data della trattativa sull’ultima offerta, tanto da indurre J.
ad esercitare il diritto di accesso, con istanza del 1° settembre 2000, cui
oltre tutto, sarebbe stato risposto in maniera incompleta con conseguente onere
di una seconda impugnazione.
Ritiene infatti il Collegio che la reticenza dell’Amministrazione, a partire dal
3 maggio, non abbia influito sul comportamento dell’appellante qualificabile
come acquiescenza, posto che l’adesione alla trattativa privata si è consumata
tra il 18 aprile e lo stesso 3 maggio, e quindi in epoca anteriore
all’interruzione dei contatti con AGSM.
La sentenza appellata, pertanto, merita, sul punto, di essere confermata.
Con diverso ordine di censure l’appellante svolge addebiti di omessa pronuncia e
di erroneità alla sentenza di primo grado, nella parte in cui ha respinto i
motivi di ricorso afferenti alla procedura negoziata, che ha condotto alla
stipulazione del contratto di fornitura, ed alla invalidità dello stesso
contratto.
Circa le doglianze di omessa pronuncia si rinvia a quanto osservato all’inizio a
proposito di identici rilievi sull’altro capo della decisione.
Si assume, dunque, nel merito che: a) la trattativa sarebbe stata condotta con
un soggetto, la U. Italia, che non è impresa produttrice di cogeneratori, mentre
sarebbe esistito un preciso vincolo in tal senso nel capitolato predisposto per
l’appalto concorso; b) non sarebbe stato formalizzato un mandato specifico a
condurre la procedura negoziata; c) questa sarebbe stata decisa dal direttore
generale che non ne aveva i poteri; d) la scelta è caduta su un’offerta che non
era la più conveniente.
Appare opportuno premettere, in proposito, l’insegnamento della giurisprudenza,
che afferma come la procedura negoziata senza previo bando, in caso di
offerte inappropriate in precedente procedura, è un procedimento autonomo
rispetto alla prima gara, nel quale l’Amministrazione “consulta i candidati di
propria scelta e negozia con uno o più di essi le condizioni dell’appalto
(art. 12, comma 2, lett. c), d. lgs. n. 158 del 1995)” (Cons. St., Sez. VI, 8
agosto 1999, n. 1018; Sez. V, 24 dicembre 2001 n. 6377).
La normativa di settore, quindi, configura la trattativa privata come
procedura caratterizzata dalla libertà delle forme, nella quale assume
prevalenza l’esigenza di rispetto dei valori giuridici sostanziali, anche se,
in ragione della rilevanza pubblicistica della scelta da compiere, ad essa sono
applicabili i principi fondamentali che discendono dai precetti
dell’imparzialità e del buon andamento, costituzionalmente garantiti.
Consegue da quanto si è detto che sono inammissibili, per difetto di un valido
parametro di riferimento, le doglianze sub a), b), e c) di cui sopra.
Ed infatti, la circostanza che la trattativa sia stata condotta dalla U. Italia,
impresa che, non essendo produttrice degli impianti, è però controllata al 100%
dalla U. B. che li costruisce, rende irrilevante la mancata esibizione in sede
di trattativa di una formale procura o di contratto di mandato. La natura
informale e autonoma della trattativa privata come mezzo di scelta del
contraente, mentre svincolava AGSM dall’osservanza delle forme
stabilite per l’appalto concorso, le conferiva la facoltà di ritenere la U.
Italia soggetto idoneo a rappresentare la impresa controllante anche senza una
formale procura. Sicché, a prescindere dai riflessi sulla validità del
contratto, su cui si tornerà più avanti, nessun profilo di eccesso di potere è
ravvisabile nella condotta dell’Amministrazione.
A nulla vale appellarsi alla menzione, fatta nella lettera d’intenti del 18
maggio 2000, del capitolato predisposto nel giugno 1999 per l’appalto concorso,
sia perché il detto richiamo doveva comunque essere inteso come riferito alle
clausole non modificate da successive determinazioni; sia perché la citazione
aveva lo scopo di precisare quali “gruppi di cogenerazione” AGSM si impegnava ad
acquistare, appunto quelli “conformi” al capitolato.
Ragionamento identico va condotto a proposito della pretesa incompetenza del
direttore generale a decidere il ricorso alla trattativa privata. Quale che sia
l’interpretazione da preferire della norma statutaria (art. 27, lett. n) sui
poteri del detto dirigente, sta di fatto che il consiglio d’amministrazione
nella seduta del 25 maggio 2000 ha preso atto delle operazioni che erano state
condotte dagli organi della società, facendole proprie. Può dunque affermarsi
che la volontà dell’Ente pubblico di contrattare con quel determinato soggetto,
e la stessa scelta della modalità con cui è stato selezionato, siano imputabili
all’organo dotato del relativo potere.
Risulta non fondata la censura sub d), relativa alla pretesa scelta dell’offerta
meno conveniente tra quelle messe a confronto.
L’appellante sostiene che di aver indicato un prezzo per ciascuna unità di Lire
1.190.000.000, mentre il prezzo U. sarebbe superiore perché pari a Lire
1.215.000.000. L’Amministrazione peraltro replica che il prezzo U. comprendeva
il costo di smontaggio e rimozione del vecchio motore, mentre l’offerta J. non
includeva tale voce.
L’appellante sostiene, a quanto sembra, (“se una voce non è inserita in una
offerta, tale voce non dovrà computarsi ai fini del calcolo del prezzo finale”.
atto di appello, pag 23) che anche il suo prezzo avrebbe compreso il
costo dello smontaggio.
La documentazione in atti, peraltro, non suffraga tale tesi. Mentre infatti,
l’offerta J. del 18 aprile 2000 (iniziale) prevedeva comunque un onere di
smontaggio e smaltimento dei vecchi moduli, di entità variabile a seconda della
centrale considerata, il quale, unitamente al “Totale fornitura, collegamenti e
supervisione”, andava a formare il “Totale 1 modulo montato”, l’offerta 3 maggio
(finale) precisava che il prezzo offerto si riferiva soltanto a “Totale
fornitura, collegamenti e supervisione”, ossia alla sola voce base. In altri
termini, stante la indentificabilità delle voci di prezzo mediante il
riferimento al modulo “foglio dati offerta”, appare certo che l’impegno che J.
avrebbe assunto non comprendeva per lo smontaggio alcun onere a proprio carico.
Né può avere un qualche pregio, in senso contrario, l’argomentazione, svolta in
memoria, che l’offerta J. del 18 aprile (iniziale) recava, in corrispondenza
della voce di prezzo per “ritiro modulo esistente”, la dicitura “nullo”, se
contestualmente non si dà spiegazione alcuna circa la equivalente voce:
“Smontaggio e smaltimento vecchi moduli e…”, la quale, come visto più sopra,
determina un incremento medio di prezzo di circa 100 milioni.
In altri termini, l’appellante non ha potuto dimostrare che la propria offerta
doveva essere considerata più conveniente, neppure facendo ricorso agli oneri di
natura fiscale ed al patto di riservato dominio, nulla escludendo che simili
aspetti si sarebbero verificati indipendentemente dal soggetto contraente.
Ne consegue che risulta infondata anche la censura di violazione dell’art. 26
del d. lgs. n. 158 del 1995, in riferimento alla nazionalità della R.-R. M.,
essendo la Norvegia Paese estraneo alla Comunità Europea.
Il motivo viene proposto come eccesso di potere per difetto di motivazione, ma
il suo fondamento, per ammissione della stessa appellante, dipende dalla
possibilità, che non si è verificata, di giudicare più conveniente l’offerta J..
Residua l’esame del motivo con il quale si fa rilevare che AGSM avrebbe condotto
la trattativa con U. Italia, ma poi ha stipulato il contratto di appalto con
R.-R., senza che la medesima impresa norvegese avesse conferito uno specifico
mandato alla detta U..
A tal fine non sarebbe sufficiente la clausola contrattuale che stabilisce la
volontà di R. R. di avvalersi per la vendita dei manufatti della U. Italia,
perché il contratto è stato firmato dall’ing. B. di U., il quale, pertanto,
avrebbe conferito il mandato a sé stesso. In altri termini AGSM avrebbe posto in
essere un contratto non idoneo a vincolare R.-R. in quanto invalido.
Tale circostanza assumerebbe rilevanza sia sul versante della valutazione della
condotta dei AGSM nella scelta del contraente e quindi nella gestione del
pubblico interesse, sia sul piano della sorte del contratto, del quale si chiede
contestualmente l’annullamento.
Il ragionamento dell’appellante non può essere seguito.
Va confermata la decisione del TAR nella parte in cui ha dichiarato il difetto
di giurisdizione del giudice amministrativo in tema di validità del contratto di
appalto, in quanto la materia certamente esula dalla procedura di affidamento,
che, pacificamente, concerne il procedimento di scelta del contraente.
Ne consegue che l’apprezzamento dei pretesi riflessi dell’eventuale invalidità
del contratto sulla legittimità di tale procedura presupporrebbe un accertamento
costitutivo che non è possibile condurre in questa sede.
In conclusione l’appello non merita accoglimento e la decisione esime il
Collegio dall’esame della domanda di risarcimento del danno.
Le spese possono essere compensate.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello
in epigrafe;
compensa le spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 marzo 2003 con
l'intervento dei magistrati:
Alfonso Quaranta Presidente
Goffredo Zaccardi Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Francesco D’Ottavi Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
© Dirittoeschemi