Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 3256 dell'11 giugno 2002
(Il giudizio sul silenzio rifiuto della P.A. non verte sul contenuto del provvedimento da adottare da parte della P.A. ma solo sulla sussistenza o meno dell'obbligo della stessa di provvedere: qualsiasi atto adottato dalla P.A. in risposta alla diffida dell'interessato, fa venir meno il presupposto del ricorso contro il silenzio-rifiuto. Nel giudizio citato, ai fini della condanna della P.A., è necessario che ne perduri l'inerzia almeno fino alla pronuncia del giudice)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Quarta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso iscritto al NRG 3247\2002, proposto da T. Geom. M. S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati E. Giuliani e F. G. Scoca ed elettivamente domiciliato presso quest'ultimo in Roma, (....);
contro
Regione Basilicata, in persona del
Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M. Viggiani e
presso questa elettivamente domiciliato, in Roma (....);
e nei confronti di
Comune di Satriano di Lucania in persona del sindaco pro tempore, non costituito;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale
Amministrativo Regionale per la Basilicata n. 160 del 27 febbraio 2002.
Visto il ricorso in appello;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla camera di consiglio del 7 maggio 2002 la relazione del
consigliere Vito Poli, udito l'avvocato Scoca F.G,. per l'appellante.
Ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. In data 4 luglio 1996, la s.p.a. T. Geom. M. (in prosieguo s.p.a. T.), presentava alla Regione Basilicata una richiesta di autorizzazione per la realizzazione di un impianto di smaltimento di rifiuti industriali, ubicato nel tenimento del comune di Satriano di Lucania.
2. Nonostante lo svolgimento di una corposa istruttoria, in data 18 ottobre 2001
la s.p.a. T. era costretta a notificare atto di diffida e messa in mora ex
art. 2, l. n. 241 del 1990, invitando la Regione Basilicata a concludere il
procedimento, concernente l'approvazione del progetto, nel termine di trenta
giorni.
3. In risposta alla diffida, la giunta regionale adottava la deliberazione n.
2398 del 16 novembre 2001 (comunicata alla società il successivo 26 novembre
2001), con cui, nella sostanza, si riservava di provvedere definitivamente sulla
apertura dell'impianto, solo dopo aver accertato la compatibilità di quest'ultimo
con la nuova perimentrazione del Parco nazionale dell'Appennino Lucano - Val
d'Agri - Lagonegro.
4. Con ricorso (nrg. 513\2001) notificato il 24 novembre 2001, la società T.
introduceva innanzi al T.A.R. per la Basilicata la speciale procedura divisata
dall'art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, insistendo per la nomina di un
commissario ad acta e formulando domanda di risarcimento del danno.
5. Il 5 dicembre 2001, la società notificava atto di motivi aggiunti insorgendo
contro la menzionata deliberazione regionale n. 2398 del 2001.
6. Il T.A.R., con l'impugnata sentenza n. 160 del 27 febbraio 2002 (posta in
deliberazione alla camera di consiglio del 16 gennaio 2002):
I) ha assunto in decisione il ricorso nrg. 513\2001 limitatamente
all'impugnativa del silenzio inadempimento (tale capo di sentenza non è oggetto
di gravame ed è coperto dalla forza del giudicato interno);
II) ha preso atto della sopravvenuta carenza di interesse manifestata dalla
ricorrente in ordine alla domanda di risarcimento del danno (anche tale capo di
sentenza non è stato gravato);
III) ha respinto il ricorso sull'assorbente rilievo che la giunta regionale
avesse in qualche modo risposto alla diffida spezzando l'inerzia procedimentale;
IV) ha compensato le spese di giudizio.
7. Avverso tale pronuncia la società T. ha interposto appello, con atto
notificato l'11 aprile 2002 e depositato il successivo 23 aprile.
Secondo le argomentazioni sviluppate nel gravame, il primo giudice avrebbe
dovuto accogliere il ricorso, in considerazione:
a) della natura soprassessoria della deliberazione giuntale sopravvenuta,
comunicata dopo la notificazione del ricorso di primo grado, ben oltre il
termine di trenta giorni concesso per l'adozione del provvedimento finale;
b) della sua evidente finalità elusiva;
c) della mancata soddisfazione della pretesa sostanziale della società.
8. Si costituiva la Regione Basilicata deducendo l'infondatezza del gravame in
fatto e diritto.
9. La causa è passata in decisione alla camera di consiglio del 7 maggio 2002.
10. L'appello è infondato e deve essere respinto.
11. All'indomani dell'entrata in vigore della l. n. 241 del 1990, è fatto
obbligo (sancito dall'art. 2, 1° comma, della su richiamata legge), alle
amministrazioni pubbliche di concludere il procedimento, avviato d'ufficio o su
istanza di parte, con provvedimento espresso.
Per ineludibili esigenze di economicità ed efficacia dell'azione amministrativa,
salvaguardate dalla medesima legge n. 241 del 1990, in una con il prevalente
indirizzo di questo Consiglio, può ritenersi che l'obbligo della P.A. di
concludere il procedimento con un provvedimento espresso, venga meno: a) in
presenza di reiterate richieste aventi il medesimo contenuto, qualora sia già
stata adottata una formale risoluzione amministrativa inoppugnata (cfr. ex
plurimis e da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6181; sez. V, 27
marzo 2000, n. 1765, secondo cui non sussiste alcun obbligo per
l'amministrazione di riesaminare i propri atti divenuti inoppugnabili, con la
conseguenza che sull'istanza di riesame presentata dal privato non si può
formare il silenzio rifiuto), e non siano sopravvenuti mutamenti della
situazione di fatto o di diritto (cfr. sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6181;
sez. V, 18 gennaio 1995, n. 89; Cass. sez. un, 20 gennaio 1969, n. 128); b)
in presenza di domande manifestamente assurde (cfr. sez. IV, 20 novembre
2000, n. 6181; sez. IV, 28 novembre 1994, n. 950), o totalmente infondate
(cfr. sez. V, 3 agosto 1993, n. 838; 7 maggio 1994, n. 418); c) al cospetto
di pretese illegali, non potendosi dare corso alla tutela di interessi
illegittimi (cfr. sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6181).
Alle medesime conclusioni, sempre nel presupposto di evitare inutili e
antieconomiche attività procedimentali, si è giunti dopo l'entrata in vigore
della l. n. 205 del 2000, che ha introdotto l'art. 21 bis, nel corpo della l. n.
1034 del 1971 (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 ottobre 2001, n. 5573).
Tale opzione ermeneutica è coerente con la tesi esposta da questo Consiglio,
secondo cui in sede di giudizio sul silenzio rifiuto non è possibile compiere
un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, con
l'indicare all'amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare,
vertendo il giudizio sul silenzio rifiuto solo sull'accertamento della
sussistenza o meno dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere (cfr. con
specifico riferimento all'art. 21 bis cit., Ad. plen. 9 gennaio 2002, n. 1; per
l'indirizzo precedente cfr., sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6181; 25 marzo 1996,
n. 390; 9 maggio 1994, n. 387).
Non va confuso, infatti, l'obbligo di pronuncia e del clare loqui gravante
sull'amministrazione, a mente del richiamato art. 2, l. n. 241 del 1990, ed il
correlato interesse legittimo di carattere pretensivo - procedimentale del
privato, con l'interesse sostanziale introdotto nel procedimento consistente
nella pretesa al bene della vita agognato.
La richiamata Adunanza plenaria, nel delineare i poteri di ingerenza del giudice
amministrativo sull'azione amministrativa ha, per l'appunto, evidenziato la
perdurante validità del principio generale che assegna la cura dell'interesse
pubblico in prima battuta all'amministrazione, relegando al giudice
amministrativo, nelle aree in cui l'amministrazione è titolare delle potestà
pubbliche, il solo controllo sull'esercizio di tali potestà. Si è posto un
freno, in definitiva, alla tendenza ad assolutizzare la ricostruzione del
processo amministrativo come processo sul rapporto e non più sull'atto, ben
oltre i casi tassativi individuati dalla legge.
Logico corollario è che l'adozione di qualsivoglia atto da parte
dell'amministrazione, in risposta alla diffida dell'interessato, fa venir meno
il presupposto per l'azione di condanna ex art. 21 bis, indipendentemente
dal soddisfacimento dell'interesse sostanziale sottostante (cfr. Cons. Stato,
sez. V, 3 gennaio 2002, n. 12).
11.1. Né può dirsi, contrariamente a quanto adombrato dalla difesa appellante,
che la disposizione sancita dal menzionato art. 21 bis abbia inciso sulle
consolidate regole di formazione ed impugnazione del silenzio inadempimento.
Depone in tal senso l'analisi letterale dell'art. 21 bis, che si limita a
disciplinare il rapporto processuale, introducendo un rito speciale accelerato,
a cognizione sommaria, senza occuparsi della fase antecedente di formazione del
silenzio (che la legge n. 205 ha mostrato di intendere per presupposta, secondo
le consolidate linee scandite dalla giurisprudenza di questo Consiglio).
Anche l'esegesi sistematica conduce al medesimo risultato, esaltando la
specialità del rito, nel raffronto sia con il giudizio cognitorio ordinario di
legittimità, sia con i modelli di tutela cautelare costruiti, in ogni caso,
intorno alla presenza di un provvedimento espresso (al più accompagnato da
situazioni complementari di inerzia, come si evince dalla lettera dell'art. 21,
comma 8, l. n. 1034 del 1971).
Sul piano costituzionale, infine, il rito speciale accelerato, avulso dal
soddisfacimento dell'interesse sostanziale perché mirante esclusivamente alla
rimozione della situazione di inerzia, appaga pienamente le esigenze di rapida
conclusione dei processi, sottese alla nuova formulazione dell'art. 111, comma
2°, Cost., in coerenza con i principi internazionali sul diritto di ogni
cittadino ad avere un processo equo in un tempo ragionevole (arg. ex art. 6,
comma 1°, Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo).
Proprio la diversità degli oggetti giuridici dei giudizi - incentrati sul
provvedimento o sul silenzio - e la specialità di quest'ultimo, ha spinto la
giurisprudenza ad escludere, anche per evitare facili elusioni dei tempi
ordinari di trattazione delle controversie: a) che possano proporsi motivi
aggiunti avverso il provvedimento amministrativo sopravvenuto nel corso del
giudizio instaurato ex art. 21 bis cit. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio
2002, n. 144); b) che sia ammissibile la conversione del ricorso speciale in
ricorso volto ad introdurre un giudizio ordinario di legittimità (cfr. Cons.
Stato, sez. V, 3 gennaio 2002, n. 12).
11.2. Per la formazione del silenzio inadempimento è, pertanto, sempre
indispensabile l'attivazione della procedura di cui all'art. 25, comma 1°, t.u.
10 gennaio 1957, n. 3. L'interessato, quindi, dopo l'infruttuosa
scadenza del termine di sessanta giorni dall'inizio d'ufficio del procedimento
(che in tal caso tiene luogo dell'istanza del privato), ovvero di quello più
lungo fissato dai regolamenti attuativi dell'art. 2, comma 2°, l. n. 241 del
1990, deve notificare a mezzo ufficiale giudiziario apposito atto di diffida
e messa in mora, concedendo un termine non inferiore a trenta giorni affinché
l'amministrazione provveda; per poi impugnare il silenzio innanzi al giudice
amministrativo, nel termine decadenziale di sessanta giorni, decorrente dallo
scadere del termine assegnato con la diffida (cfr. ex plurimis, Cons. Stato,
sez. IV, 27 dicembre 2001, n. 6415; Cons. giust. amm. 23 dicembre 1999, n. 665;
Cons. Stato, sez. III, 2 giugno 1998, n. 113\98; sez. V, 18 novembre 1997, n.
1331).
Quest'ultima soluzione si conferma la più coerente con la ratio acceleratoria
sottesa all'art. 21 bis, nonché con l'esigenza della pronta definizione dei
rapporti giuridici aventi ad oggetto interessi pubblici. Sarebbe
contraddittorio, infatti, prevedere un rito processuale scandito da ritmi
serrati e scevro di formalità, e consentire al privato di contestare l'inerzia
dell'amministrazione sine die o nel termine ordinario di prescrizione, termine
che non si addice a posizioni soggettive aventi la consistenza dell'interesse
legittimo, per di più meramente formale e procedimentale.
11.3. La formazione del silenzio inadempimento disegnata secondo gli schemi
dell'art. 25 cit., e confermata sul piano processuale dal rito speciale di cui
all'art. 21 bis, non è compatibile con quelle controversie che, solo
apparentemente, hanno ad oggetto una situazione di inerzia.
E' questo il caso dei giudizi incentrati sull'accertamento di pretese
patrimoniali costitutive di diritti soggettivi di credito attribuiti alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In tali ipotesi, come ben evidenziato dalla giurisprudenza: a) non occorre
l'attivazione della procedura di silenzio inadempimento ex art. 25 cit. (cfr.
Cons. Stato sez. V, 14 luglio 1997, n. 820); b) i ricorsi sono soggetti al
termine ordinario di prescrizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2002, n.
254); c) coerentemente, non potrà essere utilizzato il rito speciale di cui
all'art. 21 bis, perché la posizione soggettiva che viene in rilievo non è
sicuramente configurabile in termini di interesse legittimo.
11.4. Quanto alle conseguenze dell'emanazione del provvedimento espresso da
parte dell'amministrazione, dopo lo spirare dei termini procedimentali fissati
ex art. 2, l. n. 241 del 1990, ed ai riflessi sul giudizio instaurato in base al
più volte menzionato art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, la sezione osserva quanto
segue.
Costituisce principio generale del diritto amministrativo, non inciso dagli artt.
2, l. n. 241 del 1990 e 21 bis, l. n. 1034 del 1971, quello secondo il quale i
termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori
qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge.
In ogni caso, quelli divisati dall'art. 2 cit., hanno natura acceleratoria, non
contenendo la norma alcuna prescrizione in ordine alla perentorietà dei termini
stessi, né alla decadenza della potestà amministrativa, ovvero all'illegittimità
del provvedimento tardivamente adottato (cfr. ex plurimis Cons. giust. amm., 14
febbraio 2001, n. 77; Trib. sup. acque, 24 aprile 2001, n. 46; Cons. Stato, sez.
V, 3 giugno 1996, n. 621).
Sul piano strettamente processuale, ciò significa che il presupposto per la
condanna dell'amministrazione, a mente dell'art. 21 bis l. n. 1034 del 1971, è
che, quantomeno al momento della pronuncia del giudice, perduri l'inerzia
dell'amministrazione. Conseguentemente, l'adozione da parte di quest'ultima
di un qualsivoglia provvedimento esplicito in risposta all'istanza
dell'interessato, rende il ricorso: a) inammissibile, per carenza originaria di
interesse ad agire, se il provvedimento, ancorchè non comunicato, intervenga
prima della proposizione del ricorso medesimo (come verificatosi nel caso di
specie); b) improcedibile, per carenza sopravvenuta di interesse ad agire, se il
provvedimento intervenga nel corso del giudizio.
L'omessa comunicazione del provvedimento esplicito da parte dell'amministrazione
(unitamente alla mancanza della prova della conoscenza del provvedimento stesso
avuta aliunde), potrà, al più, sortire effetti sulla valutazione del giudice in
ordine al carico delle spese processuali ed all'eventuale insussistenza dei
presupposti per la configurabilità della responsabilità del ricorrente per lite
temeraria ex art. 96 c.p.c.
12. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni l'appello deve essere respinto.
Giusti motivi consentono al collegio di compensare integralmente fra le parti le
spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta):
- respinge l'appello proposto, e per l'effetto conferma la sentenza indicata in
epigrafe;
- dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 maggio 2002, con la
partecipazione dei signori:
Gaetano Trotta Presidente
Raffaele De Lipsis Consigliere
Dedi Rulli Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore Consigliere
Carlo Saltelli Consigliere
MASSIME
1. Ai sensi dell'art. 2, comma 1°, l. n. 241 del 1990 e 21 bis, l. n. 1034 del
1971, la pubblica amministrazione ha l'obbligo di concludere il procedimento,
avviato d'ufficio o su istanza di parte, con provvedimento espresso, salvo che
non sia stata già adottata una formale risoluzione amministrativa inoppugnata e
non siano sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto o di diritto, o si
tratti di domande manifestamente assurde o illegali.
2. Per la formazione del silenzio inadempimento è sempre indispensabile
l'attivazione della procedura di cui all'art. 25, comma 1°, t.u. 10 gennaio
1957, n. 3; pertanto l'interessato, dopo l'infruttuosa scadenza del termine di
sessanta giorni dall'inizio d'ufficio del procedimento (che in tal caso tiene
luogo dell'istanza del privato) ovvero di quello più lungo fissato dai
regolamenti attuativi dell'art. 2, comma 2°, l. n. 241 del 1990, deve notificare
a mezzo ufficiale giudiziario apposito atto di diffida e messa in mora,
concedendo un termine non inferiore a trenta giorni affinché l'amministrazione
provveda, per poi impugnare il silenzio, innanzi al giudice amministrativo, nel
termine decadenziale di sessanta giorni, decorrente dallo scadere del termine
assegnato con la diffida.
3. Il giudizio disciplinato dall'art. 21 bis l. n. 1034 del 1971, è diretto ad
accertare se il silenzio serbato da una pubblica amministrazione sull'istanza
del privato violi l'obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con
l'istanza medesima; pertanto, il giudice, pur se il provvedimento de quo abbia
natura vincolata, non può sostituirsi all'amministrazione in alcuna fase del
giudizio, ma deve accertare esclusivamente se il silenzio sia illegittimo o
meno, imponendo all'amministrazione, nel caso di accoglimento del ricorso, di
provvedere sull'istanza entro il termine assegnato.
4. Il presupposto per la condanna dell'amministrazione, a mente dell'art. 21 bis
l. n. 1034 del 1971, è che al momento della pronuncia del giudice perduri
l'inerzia dell'amministrazione; conseguentemente, l'adozione da parte di quest'ultima
di un qualsivoglia provvedimento esplicito in risposta all'istanza
dell'interessato, rende il ricorso: a) inammissibile, se il provvedimento,
ancorchè non comunicato, intervenga prima della proposizione del ricorso
medesimo; b) improcedibile, se il provvedimento intervenga nel corso del
giudizio.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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