Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 3090 del 7 giugno 2001
(Gli operatori economici del settore sono legittimati a impugnare la deliberazione della P.A. di concludere un contratto mediante una trattativa privata dalla quale siano rimasti esclusi, in relazione al profilo della mancata applicazione della normativa di evidenza pubblica. Tale principio vale rispetto a ogni tipo di contratto e ad ogni soggetto, anche non costituito in impresa)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sui ricorsi riuniti nn. 11831/2000 e 11947/2000:
1) Ric. 11831/2000 proposto da:
S.A.A.V. - AUTOVIE V. S.P.A. - rappresentato e difeso dall’avv. A.
Baldassarre con domicilio eletto in Roma, (....)
contro
S. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e
difeso dall’Avv. F. Cacace e dall’avv. Avv. L. Manzi ed elettivamente
domiciliata in Roma, (....) presso lo studio del secondo,
e nei confronti di
C.R.S. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito,
2) Ric. n. 11947/2000 proposto da:
C.R.S. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e
difeso dall’avv. A. Borella e dall’avv. F. Lorenzoni ed elettivamente
domiciliato in Roma, (....),
contro
- S. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e
difeso dall’avv. F. Cacace e dall’avv. L. Manzi ed elettivamente domiciliato in
Roma, (....)
- AUTOVIE V. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non
costituita,
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia
n.515 del 19 giugno 2000;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’appellata S. s.r.l.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 29 maggio 2001 relatore il Consigliere L. Barra
Caracciolo e uditi ,altresì, l'avv. Lorenzoni, l’avv. Borella e l’avv. Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con la sentenza in epigrafe il Tar del Friuli Venezia Giulia ha accolto il
ricorso proposto dalla S. s.r.l., azienda specializzata nel rilevamento e
controllo delle caratteristiche strutturali e funzionali della pavimentazione
stradale, avverso la deliberazione del consiglio di amministrazione della
Autovie V. s.p.a. dell’8 marzo 1999, con cui si approvava la convenzione tra la
stessa Autovie e la C.R.S. s.p.a. relativa alla prestazione di servizi di
assistenza e consulenza nonché di controllo sulla funzionalità delle
pavimentazioni, dei manufatti e della segnaletica stradale.
L’adito Tribunale respingeva l’eccezione di irricevibilità del ricorso, e
affermava la giurisdizione amministrativa sul rilievo della qualità di organismo
di diritto pubblico e quindi di amministrazione aggiudicatrice propria della
Autovie V. s.p.a., tenuta perciò, nell’affidamento di appalti di servizi,
all’osservanza della disciplina di derivazione comunitaria in materia di
procedure di aggiudicazione ad evidenza pubblica. In tal senso, era altresì
confutata la tesi della resistente per cui le concessionarie di lavori pubblici,
come la resistente Autovie, non sarebbero assimilabili a detti organismi, in
quanto non menzionate espressamente come tali dal d.lgs n. 157\95, mentre
organismi di diritto pubblico e concessionarie di ll.pp. sarebbero figure
distintamente considerate dalla normativa nazionale e comunitaria in materia di
lavori pubblici, con espressa attribuzione della qualità di amministrazioni
aggiudicatrici alle concessionarie (quindi limitatamente agli appalti di lavori
pubblici), dimostrando come la legge escludesse che tali concessionarie fossero
amministrazioni aggiudicatrici rispetto all’affidamento a terzi di appalti di
servizi. La tesi veniva disattesa escludendo la rilevanza decisiva della
disciplina sugli appalti di lavori pubblici per interpretare la disciplina degli
appalti di servizi, come pure che fosse configurabile un elenco tassativo degli
organismi di diritto pubblico negli appalti di servizi, dato che per espressa
statuizione dell’art.2, comma 2, del d.lgs. n. 157\95, quelli che figurano
nell’allegato 7 “sono elencati in modo non esaustivo”. Era inoltre escluso che
la Autovie V. avesse fini di carattere industriale o commerciale, non essendo
stata istituita che per realizzare e mantenere in funzione strutture stradali, e
quindi per fini di pubblico generale interesse ancorché perseguiti in forma
societaria. La stessa percezione dei pedaggi autostradali dovevano considerarsi
un mezzo per concorrere al finanziamento degli oneri sostenuti per costruzione e
mantenimento delle infrastrutture, rimanendo perciò non decisivi ai fini della
qualificazione ulteriori obiettivi commerciali e industriali propri della
Autovie s.p.a. Escluso il difetto di giurisdizione amministrativa, il Tribunale
appurava la legittimazione della ricorrente proprio a fronte della posizione di
interesse manifestantesi nell’utilità strumentale derivante dall’accoglimento
del proposto gravame, tale da consentirgli di partecipare alla gara che ne
dovrebbe conseguire e di acquisire quella possibilità di aggiudicazione
preclusagli dalla conclusione del contratto a trattativa privata, avvenuta al di
fuori dai presupposti legittimi previsti dalla disciplina degli appalti pubblici
di servizi.
Appellano la Autovie V. e la C.R.S. s.p.a. che deducono profili di censura in
gran parte collimanti e tesi a reiterare le prospettazioni già fatte valere in
prime cure. La prima appellante ha dedotto in particolare che:
a. Autovie V. non è organismo di diritto pubblico in quanto persegue fini di
interesse generale esercitando un’attività industriale e commerciale e, perciò,
non è “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi dell’art. 1, comma1, lett. b)
della direttiva n. 92\50\CEE.
b. Autovie V. s.p.a. è concessionaria di lavori pubblici e, come tale, non è
sottoposta all’applicazione della Direttiva n. 92\50\CEE sugli appalti pubblici
di servizi.
c. In subordine, ove fosse considerata “organismo di diritto pubblico”, Autovie
si sottrarrebbe alle regole comunitarie e dell’evidenza pubblica avendo affidato
il servizio ad una propria controllata (C.R.S. s.p.a.)
Oltre a censure parallele a quelle ora riassunte, la medesima C.R.S. ha dedotto
il difetto di interesse della S. s.r.l. non essendo questa portatrice di una
posizione differenziata, in relazione ad un’aspettativa giuridicamente
qualificata rispetto all’affidamento del servizio, che la abilitasse a impugnare
la conclusione della convenzione tra soggetti terzi. Sotto il profilo
dell’insussistenza della qualità di organismo di diritto pubblico, la CRS ha
altresì sostenuto, oltre alla presenza di finalità industriali e commerciali
caratterizzanti la natura della Autovie V., la mancanza dell’elemento del
“controllo”, in specie mediante ingerenza nell’amministrazione, da parte degli
azionisti pubblici. Inoltre si faceva presente che la convenzione con la CRS
s.p.a., controllata al 51% dalla Autovie V., fosse rientrante nella previsione
dell’art. 19 della l. 30 aprile 1999 n. 136, che consente l’espletamento
dell’attività di un’impresa mediante assunzione indiretta o indiretta di
partecipazioni di collegamento o di controllo di altre società, come confermato
dallo stesso art. 20 della convenzione stipulata da Autovie con l’ANAS, che
consente l’affidamento di appalti “intragruppo” sia di opere che di servizi.
Sussisterebbe poi, in via subordinata, la violazione dell’art. 6 della Direttiva
92\50\CEE, che esclude la natura di appalto pubblico, soggetto alla regola della
gara, per gli affidamenti di servizi in favore di una società costituita da enti
pubblici, rientrante, a sua volta, nella nozione di amministrazione
aggiudicatrice.
Si è costituita la ricorrente in primo grado, in entrambi i procedimenti
d’appello separatamente introdotti, deducendo il difetto di interesse della
Autovie V. ad impugnare la sentenza di primo grado, confutando nel merito le
censure appellatorie e dispiegando appello incidentale per violazione dell’art.
112 c.p.c da parte del Tar, avendo questi omesso di pronunziarsi sulla domanda
di risarcimento del danno proposta col ricorso introduttivo del primo grado.
All’odierna pubblica udienza la causa veniva per la discussione onde era
trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Gli appelli in epigrafe vanno riuniti essendo diretti avverso la medesima
sentenza di primo grado.
2. Va di seguito disattesa l’eccezione di inammissibilità per carenza di
interesse dell’appello proposto dalla Autovie V. s.p.a., quale dedotta dalla S.
s.r.l. sul rilievo che la qualificazione di organismo di diritto pubblico, e
comunque la statuizione relativa all’assoggettamento di detta s.p.a. alle regole
di derivazione comunitaria per l’affidamento degli appalti di servizi, non le
recherebbe alcun nocumento, consentendole anzi, di conseguire, grazie al regime
concorrenziale di aggiudicazione, prezzi più vantaggiosi e l’esenzione dalla
responsabilità erariale (come da decisione della Corte dei conti sez.giur.
Lombardia 17 febbraio 2000, n. 296\00\el).
E’ evidente, per contro, che
ciascun soggetto dotato della generale capacità negoziale e quindi di autonomia
privata “pleno jure”, e tale è senz’altro la condizione di una s.p.a., anche se
costituita con capitali di provenienza pubblica, ha interesse a riaffermare la
propria libertà da vincoli di natura pubblicistica che, al di là del fatto che
possano o meno comportare in un singolo affare la possibilità di costi
inferiori, costituiscono pur sempre un limite all’autonomia complessiva del
soggetto e alle sue discrezionali autodeterminazioni organizzative e
contrattuali.
3. Del pari da respingere è l’eccezione di difetto di legittimazione della
originaria ricorrente S. s.r.l. sotto il profilo della mancanza di una posizione
differenziata, non avendo essa intrattenuto in precedenza alcun rapporto con la
Autovie V., né avendo ricevuto affidamenti di sorta circa la conclusione della
convenzione, né essendo stata invitata a partecipare alla trattativa privata.
Quello che rileva, invero, e d’altra parte non è neppure contestato, è invece
l’appartenenza della ricorrente stessa, (attuale appellata e appellante
incidentale), al settore di mercato in cui si inserisce l’affidamento
dell’appalto di servizi oggetto della contestata convenzione, in relazione alla
lamentata mancata applicazione della normativa comunitaria in materia di
affidamento di appalti pubblici. Quest’ultima normativa, essendo tesa, insieme
alla disciplina interna di recepimento, ad attuare l’immanente finalità del
Trattato di realizzare la libertà concorrenziale nel settore di mercato di volta
in volta interessato a livello europeo, rimuovendo gli ostacoli derivanti da un
impiego di risorse pubbliche limitante l’accesso paritario per tutte le imprese,
(in concomitanza con lo scopo, proprio delle procedure di evidenza pubblica, di
garantire un impiego imparziale e ottimale delle risorse stesse), costituisce in
capo alle imprese di settore una posizione sostanziale di pretesa, strumentale
alla tutela della propria posizione di accesso paritario al mercato. E’ evidente
che una trattativa privata che intervenga al di fuori dei presupposti previsti
dalla disciplina sugli appalti pubblici comunitari è immediatamente lesiva di
tale posizione soggettiva e ciò abilita all’impugnazione l’impresa del settore
interessato.
D’altra parte, il principio
per cui gli operatori economici del settore hanno interesse ad impugnare la
deliberazione di concludere un contratto mediante una trattativa privata dalla
quale siano rimasti esclusi, è ritenuto applicabile, come “jus receptum”
nell’evoluzione giurisprudenziale, anche rispetto agli appalti in cui si debba
applicare la normativa di evidenza pubblica di origine interna e non quella
comunitaria, ed altresì rispetto a ogni tipo di contratto e ad ogni soggetto
dell’ordinamento, anche non costituito in impresa. (cfr; in termini, IV 1
febbraio 2001, n. 399 vedi).
4. Venendo al merito degli appelli principali, è da confermare l’orientamento
del primo giudice in ordine alla sussistenza della giurisdizione amministrativa,
con riguardo ai molteplici profili di esenzione dedotti in primo grado e
ribaditi nella presente sede.
Circa la connotazione come
“organismo di diritto pubblico” dell’Autovie V. s.p.a., è infondato quanto
sostenuto dall’appellante CRS s.p.a., resistente in primo grado in quanto
affidataria del servizio oggetto della convenzione, che mancherebbe il requisito
della “dominanza pubblica” connesso alla previsione della direttiva 92\50\CEE,
che considera “organismi” le entità che, tra l’altro, svolgono un’attività
“finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi
di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetto al controllo di questi
ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è
costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli
enti locali o da altri organismi di diritto pubblico”.
L’argomentazione per cui non basterebbe ad integrare il requisito in questione
il solo fatto che il capitale della società in questione sia detenuto per la
maggior parte ( per il vero qui si tratta della totalità) da enti pubblici
territoriali e esponenziali di categoria, è condivisibile in astratto, ma è
incompleta e inconferente rispetto alla fattispecie in esame.
Ha controdedotto la S., e ha già correttamente osservato il giudice di
primo grado, che al possesso del capitale (detenuto per l’86,53% dalla Regione
Friuli Venezia Giulia e per la parte rimanente ad altri enti pubblici,
territoriali o camere di commercio) corrispondono, nel caso delle Autovie
V., poteri di designazione sia del Consiglio di Amministrazione che del
Collegio sindacale tali da garantire, quantomeno alla Regione, la maggioranza di
due terzi nel primo organo e praticamente la maggioranza del secondo (per il
resto composto da membri nominati dall’ANAS e dal Ministrero del tesoro).
5. Può quindi esaminarsi la censura relativa alla mancanza dell’ulteriore
requisito “negativo” di qualificazione dell’organismo di diritto pubblico, cioè
l’istituzione “per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale
aventi carattere non industriale o commerciale”.
La lunga esposizione degli appellanti si compendia nel punto per il quale la
mancanza di carattere industriale o commerciale si riscontra allorché, sul
presupposto dell’istituzione per soddisfare bisogni di interesse generale (non
contestato in questa sede), l’attività “di produzione o scambio di beni e
servizi a favore di un’indifferenziata platea di operatori economici,
consumatori o utenti” non sia “guidata da regole economiche”.
E’ chiaro che su quest’ultimo connotato non influisce la forma giuridica di
società per azioni, normalmente destinata all’esercizio dell’impresa per
perseguire l’utile secondo la misura che consente una redditività competitiva,
ma che, nell’esperienza pubblicistica contemporanea, tende a prestarsi a tipi di
attività non orientati a questa rigorosa economicità, e invece esercitati per
organizzare la presenza pubblica, in termini di sostegno a settori economici o
di erogazione di utilità sociali, con una politica di impresa volta, in varia
misura, a derogare al principio della redditività, per addossare alla mano
pubblica costi ritenuti indispensabili per garantire un certo livello di
servizio pubblico, che l’esercizio privatistico puro non consentirebbe.
Nel caso che ci occupa, l’esercizio per previsione statutaria (art.3 vigente
Statuto) da parte dell’Autovie V. dell’attività di costruzione ed esercizio
di autostrade e strade è connessa dalla stessa norma statutaria proprio a “quanto richiesto da esigenze relative alla sicurezza del traffico o al
mantenimento dei livelli di servizio”. La finalità così esplicitata risulta
quindi tale da perseguire un interesse generale ulteriore rispetto a quello
delle costruzione e gestione stradale (il che integrerebbe di per sé, per la
natura delle opere costruite e gestite, il prerequisito della soddisfazione di
bisogni generali, assolvibile anche da una struttura privatistica in regime
pieno di impresa), ed introduce un obbligo di mandato “pubblicistico” che
connota il perseguimento dell’interesse generale, così rapportato a esigenze
qualitative, come prioritario, fino al punto da renderlo, se del caso,
prevalente sul fine economico utilitaristico proprio dell’attività di impresa
comune. L’assenza di finanziamento pubblico, fatta rilevare dalle appellanti,
poi, non spiega il rilievo che esse gli attribuiscono nel far emergere la
gestione secondo necessari criteri di economicità; le stesse appellanti,
infatti, espongono come la base finanziaria della s.p.a. sia fornita dal
capitale pubblico- e ciò già costituisce un finanziamento pubblico che si
riverbera in modo costante sui costi fissi- e dai pedaggi autostradali, che in
un regime come quello attuale del servizio pubblico, alla luce delle segnalate
finalità statutarie qualitative in funzione dell’interesse generale, si
configurano piuttosto come un provento destinato a concorrere al finanziamento
degli oneri sostenuti per la costruzione e la manutenzione dell’infrastruttura,
affinché non ricadano interamente sulla spesa pubblica. Per comprendere ciò
basti pensare che tali proventi sono ricavati da un volume di traffico e da una
consistenza delle infrastrutture e dei relativi oneri di manutenzione e gestione
stabiliti in ragione di esigenze, di intervento correttivo di carenze viarie e
di qualità del servizio, determinate da una politica pubblicistica, facente capo
anzitutto alla Regione, volta alla promozione delle comunità territoriali di
riferimento. La portata di traffico delle infrastrutture e la loro
pianificazione e gestione non sono invece, né potrebbero esserlo a fronte del
pubblico servizio, ad esistenza necessaria, cui sopperiscono, determinate in
base ad un piano di impresa integralmente mirato a dimensioni e caratteristiche
di investimento ottimali per raggiungere un utile economico.
Quanto finora esposto, fa emergere la connessione che nella organizzazione delle
attività materiali corrispondenti ad un pubblico servizio si instaura rispetto
ad una funzione pubblica che costituisce uno dei compiti indeclinabili e
qualificanti di un ente pubblico dotato di una autonomia politico-amministrativa
che si esprime in poteri normativi, pianificatori e operativi. Nel caso in
esame, è evidente la connessione fra la competenza in tema di viabilità che
l’art. 117 Cost. demanda alla Regione, certamente riconducibile ad una funzione
pubblica di governo e sviluppo del territorio, e i moduli organizzativi
prescelti per realizzare tale funzione, che possono attuarsi anche
nell’istituzione di organismi in forma di società per azioni.
6. Con ulteriore censura Autovie V. ha osservato che la Direttiva
comunitaria sui lavori pubblici, 71\305\CEE, modificata con Direttiva 93\37\CEE,
elenca i concessionari di lavori pubblici, (al cui novero è ascrivibile la Autovie V.), come categoria di “amministrazione aggiudicatrice” a parte
rispetto a quella degli organismi di diritto pubblico, al fine di assoggettare
anche i primi alle procedure di gara in materia di appalti di lavori, senza la
quale previsione tale disciplina non avrebbe trovato applicazione.
Poiché la nozione di organismo sarebbe, nell’ambito del diritto comunitario,
unitaria al di là del settore considerato, e ciò riguarderebbe pure le figure
soggettive, come la concessionaria di lavori pubblici, che ne fissano
dall’esterno i confini, ne discenderebbe che, mancando nella direttiva in
materia di appalti di servizi una corrispondente previsione di assoggettamento
alla disciplina di evidenza pubblica, ai concessionari di lavori pubblici non si
applica quest’ultima disciplina.
Tale tesi non può essere condivisa. La questione potrebbe porsi, innanzitutto,
soltanto se la Autovie Venete non fosse, per sue indipendenti caratteristiche,
ascrivibile alla categoria dell’”organismo di diritto pubblico”, cosa che è
stata invece accertata in base al quanto in precedenza chiarito. In altri
termini, non ha senso attribuire un significato decisivo al silenzio della
direttiva servizi sull’assoggettamento autonomo delle concessionarie di lavori
pubblici alla disciplina comunitaria sugli appalti di servizi, quando esiste una
corrispondente fattispecie normativa nella quale è collocabile la società
appellante, senza che la sussistenza dei requisiti qualificanti sia in alcun
modo esclusa dalla qualità di concessionaria di lavori pubblici; quest’ultima si
collega, nel caso, a previsioni statutarie che definiscono l’attività e gli
scopi rilevanti della società stessa in relazione a preminenti utilità pubbliche
legate alle opere realizzate e alla loro gestione, in guisa tale che, a fronte
della permanenza del carattere non industriale e commerciale nel corso di tutte
le attività societarie principali, e dell’elemento della istituzione in base
all’iniziativa e al finanziamento regionale, la genesi del rapporto di servizio-
la concessione di costruzione e gestione- assume un carattere non decisivo ai
fini della concreta qualificazione come amministrazione aggiudicatrice.
A complemento di quanto esposto può aggiungersi come sia condivisibile
l’affermazione del giudice di prime cure per cui non è configurabile un elenco
tassativo degli organismi di diritto pubblico negli appalti di servizi, tenendo
conto dell’espressa sottolineatura operata nell’art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 157\95,
che definisce “non esaustivo” il relativo elenco di cui all’allegato 7. Per
conseguenza, non può attribuirsi alla mancata menzione delle concessionarie di
lavori pubblici, come categoria geneticamente caratterizzata, un valore
indicativo così forte come sostenuto dall'appellante, dovendo piuttosto vedersi
caso per caso se il soggetto considerato presenti o meno i caratteri sopra
evidenziati (laddove solo nell’affidamento dell’appalto di lavori, la
ricognizione di tali elementi qualificanti non occorre, essendo i concessionari
in questione definiti come amministrazioni aggiudicatrici a prescindere da
essi).
7. Da respingere, poi, è anche la censura, avanzata in entrambi gli appelli,
in base alla quale sarebbe conforme alla legislazione vigente l’affidamento di
appalti di servizi senza assoggettarsi alle procedure di gara comunitarie,
purché disposto da una impresa in favore di una propria controllata (c.d.
affidamento infragruppo). Innanzitutto è da escludere, confermandosi in ciò la
sentenza appellata, che le disposizioni in tema di eccettuazione delle
controllate dall’affidamento mediante gara, dettate per gli appalti di lavori
pubblici (si individua la norma cardine nell’art. 2, comma 4, della l. n. 109\1994,
come modificato dalla legge n. 415\1998) siano automaticamente estensibili agli
appalti di servizi, trattandosi di normativa speciale e non di principio, non
ribadita esplicitamente dalla direttiva e dalla disciplina interna in tema di
servizi.
Ciò non implica di doversi porre il problema della qualificazione
dell’affidamento dell’appalto a terzi ovvero dell’esecuzione diretta come
principio l’uno in alternativa all’altro, come prospetta l’appellante; la
disciplina vigente prevede che “se” si affidano a terzi i lavori ci sia
l’obbligo di procedere a gara, tranne nel caso di esecuzione diretta, ipotesi
naturalmente autoesplicativa, o mediante controllate, equiparazione che, stante
l’esigenza di trasparenza e di parità di trattamento tra imprese concorrenti,
necessitava dell’esplicitazione normativa, mancando la quale, come nel caso
della disciplina dell’appalto di servizi, riprende vigore la regola della gara
pubblica.
7.1. Né giova a conforto della tesi appellatoria l’art. 19, comma 4, della legge
30 aprile 1999, n. 136, per il quale “le attività di impresa diverse da quella
principale, nonché da quelle analoghe o strumentali ausiliarie al servizio
autostradale possono essere svolte dalle società concessionarie attraverso
l’assunzione diretta o indiretta di partecipazioni di collegamento o di
controllo in altre società”.
La norma in questione, infatti, potrebbe venire in rilievo, in primo luogo, ove
non fosse successiva alla convenzione oggetto di impugnazione, laddove questa
reca la data anteriore dell’8 marzo 1999. E’ poi da aggiungere che la
Convenzione tra Autovie V. e ANAS in vigore dal 7 dicembre 1999, elenca le
società partecipate dalla stessa Autovie, e pone la CRS s.p.a. tra quelle
esercenti attività strumentali e ausiliarie a quella principale oggetto della
concessione. Ne deriva che è la stessa convenzione ad escludere la legittimità
dell’affidamento a controllata senza ricorrere alla gara, collocando la CRS
proprio nell’ambito di attività esclusa dalla possibilità di esenzione a norma
dell’art. 19 citato. Per gli stessi motivi attinenti al carattere preclusivo
dell’esenzione proprio del tipo di attività dedotta nella convenzione qui
contestata, nonché all’entrata in vigore della disposizione successivamente alla
convenzione stessa, va ritenuto irrilevante anche il richiamo dell’appellante
all’art. 20 della Convenzione ora citata.
8. E’ infondata infine anche la censura relativa all’applicabilità al caso di
specie dell’art. 6 della Direttiva 92\50\CEE, per il quale la sua disciplina non
va applicata agli appalti di pubblici servizi aggiudicati ad un ente che, come
viene invocato per il caso della C.R.S. s.p.a., sia esso stesso
un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), in quanto
definibile come organismo di diritto pubblico.
La qualificazione della C.R.S. come organismo di diritto pubblico, invero,
richiederebbe che la medesima fosse stata istituita per un interesse generale di
carattere non industriale o commerciale, carattere che non risulta dimostrato e
che non può riconoscersi ad una società che fornisce servizi non necessariamente
connessi ad un’opera pubblica, erogabili in base a contrattazioni intrattenute
anche con committenti non pubblici, non sostenuta da finanziamento pubblico se
non nella capitalizzazione iniziale, e non connessa nella sua attività ad una
programmazione politica legata alle esigenze di sviluppo sociale ed economico di
una comunità territoriale.
9. Rimane da esaminare l’appello incidentale con il quale la attuale appellata
ha dedotto l’omessa pronunzia del primo giudice sulla domanda di risarcimento
del danno proposta con il ricorso introduttivo. In effetti il capo di domanda in
questione risulta pretermesso nell’esposizione della sentenza appellata.
Non di meno, prima di passare alla trattazione della relativa questione, ritiene
il Collegio che debbano essere chiarite, ad opera della Autovie V. s.p.a.,
una serie di circostanze, tali da definire il quadro giuridico e fattuale
rilevante ai fini risarcitori. In particolare, si richiede che con apposita
relazione documentata si esponga:
- quali siano state le determinazioni assunte dalla Autovie V. stessa a
fronte dell’annullamento della Convenzione 8 marzo 1999, precisando se sia
proseguita l’esecuzione del servizio ad opera della C.R.S. s.p.a. ovvero di
altro affidatario o in proprio;
- se, nel caso l’esecuzione sia stata mantenuta in capo alla C.R.S., la
convenzione abbia avuto finora regolare esecuzione ovvero fino a che punto siano
state eseguite le prestazioni incombenti sulle parti e in relazione a che
ammontare.
Dispone quindi che la detta relazione sia depositata, presso la
segreteria di Sezione, ad opera della società predetta, entro il termine di 60
giorni dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, e rinvia
per l’ulteriore trattazione alla pubblica udienza del novembre 2001.
Sospende ogni statuizione in ordine alle spese del presente giudizio in esito
alla definizione integrale del merito.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) in parte
definitivamente pronunziando e in parte pronunziando in via interlocutoria: -
riunisce gli appelli di cui in epigrafe e li respinge confermando, per
l’effetto, la sentenza impugnata.
- Dispone, ai fini della decisione sull’appello incidentale, gli incombenti
istruttori esposti in motivazione, da eseguirsi nei modi e termini ivi
specificati.
- Rinvia per l’ulteriore trattazione alla pubblica udienza del 13 novembre 2001.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in s.g. (sez.VI) nella camera di
consiglio del 29 maggio 2001 con l'intervento dei signori:
Giorgio Giovannini Presidente
Luigi Maruotti Consigliere
Chiarenza Millemaggi Consigliere
Pietro Falcone Consigliere
Luciano Barra Caracciolo Consigliere Estensore
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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