Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 2750 del 20 maggio 2003
(Il potere di disapplicazione del g. a. sussiste sia riguardo regolamenti illegittimi che ledano diritti o interessi legittimi attribuiti dalla legge sia riguardo norme di rango regolamentare che attribuiscano un diritto in contrasto con norme sovraordinate.
La disapplicazione degli atti normativi secondari è consentita al g. a., anche in mancanza di impugnazione dell'atto proposta dalle parti, bastando accertare che la norma non è idonea ad innovare l’ordinamento sul punto e quindi non può applicarsi)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 6010 del 1996, proposto da M. A., rappresentato e difeso
dall’avv. C. A. Franchi, con il quale è elettivamente domiciliato presso l’avv.
G. Gobbi in Roma, (....)
contro
il Comune di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv. U. Segarelli ed
elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, (....)
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, 23 aprile
1996 n. 176, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Perugia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 marzo 2003 il consigliere Marzio Branca,
e uditi gli avvocati Franchi e Segarelli.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dal dr. A. M.,
Segretario Generale del Comune di Perugia per l’accertamento del diritto
all’indennità perequativa prevista dall’art. 51, comma 3, dello statuto
comunale, o altro emolumento idoneo a garantire la preminenza del suo
trattamento economico rispetto a quello degli altri dirigenti.
Il TAR ha ritenuto che la norma statutaria invocata, pur vigente, si pone in
contrasto con disposizioni di rango sovraordinato che attribuiscono alla legge
dello Stato la determinazione del trattamento economico del segretario comunale,
e che, pertanto, la norma stessa doveva essere disapplicata dal giudice, in
conformità ad un orientamento giurisprudenziale ormai affermato.
Il dr. M. ha proposto appello criticando la decisione e chiedendone la riforma.
Il Comune di Perugia resiste al gravame e ne chiede il rigetto.
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2003 la causa veniva trattenuta in
decisione.
DIRITTO
Il primo mezzo di gravame si risolve nella contestazione del potere, esercitato
dal primo giudice, di disapplicare l’atto normativo, nella specie lo statuto del
comune, invocato dal ricorrente quale fondamento del diritto rivendicato, perché
ritenuto contrastante con norme di rango legislativo.
Secondo l’appellante il TAR si sarebbero uniformato ad una isolata decisione
della Sezione (19 settembre 1995 n. 1332) e non avrebbe tenuto conto
dell’indirizzo giurisprudenziale prevalente, che si assume contrario
all’attribuzione al giudice amministrativo del potere di disapplicare gli atti
amministrativi a contenuto normativo che non abbiano formato oggetto di apposita
impugnazione (ad es. Sez. V, 18 agosto 1997 n. 918).
In particolare si osserva che l’Amministrazione dispone del potere di
annullamento di ufficio e che pertanto non sarebbe legittimata ad invocare in
giudizio l’inapplicabilità di una norma che ben potrebbe rimuovere esercitando
l’autotutela.
A tale riguardo è da osservare, in primo luogo, come il riconoscimento al
giudice amministrativo del potere di disapplicazione si sia è andato
progressivamente affermando nella giurisprudenza, sia con riferimento ad ipotesi
di regolamenti illegittimi che sacrifichino posizioni soggettive di diritto o di
interesse legittimo attribuite dalla legge (Sez. IV, 29 febbraio 1996 n.
222; Sez. VI. 12 aprile 2000, n. 2183; Sez. V, 30 ottobre 2002 n. 5972; Sez. VI,
5 dicembre 2002, n. 6657) sia con riguardo al caso, che qui interessa,
di disposizione di rango regolamentare che attribuisca un diritto in contrasto
con norme sovraordinate (oltre Sez. V, 9 settembre 1995, n. 1332, Sez. VI, 6
luglio 2000, n. 3789).
Va dato atto all’appellante che per un lungo periodo, a partire dai primi anni
del secondo dopo guerra e fino al mutamento di indirizzo, inaugurato dalla
sentenza della Sezione V 26 febbraio 1992 n. 154, la giurisprudenza del
Consiglio di Stato era fermamente contraria alla disapplicazione dei regolamenti
illegittimi, rilevanti per la definizione del giudizio ma non formanti oggetto
di impugnazione. Le motivazioni, con diverse sfumature, si rifacevano al
principio dispositivo che regge il processo amministrativo ed al dato normativo
espresso dall’art. 5 della legge 20 marzo 1985 n. 2248, All. E, che riconosceva
al solo giudice ordinario il potere di disapplicare i regolamenti se non
conformi alle leggi.
Ma la dottrina non ha mai mancato di segnalare l’incongruenza di tali posizioni
fino a che, con la richiamata sentenza n. 154 del 1992 si prese atto che “ogni
ordinamento non può non prevedere un meccanismo invalidante delle norme di grado
inferiore che sopraggiungano ed urtino contro precetti pozioni dell’ordinamento
medesimo”.
E poiché il meccanismo stabilito per le (sole) norme di fonte legislativa è
chiaramente rappresentato dall’invio della questione alla Corte costituzionale,
per le fonti subordinate alla legge la via non poteva che essere quella della
disapplicazione da parte del giudice, ordinario o amministrativo, chiamato ad
applicarle.
Nessuno ostacolo, in tal senso, poteva connettersi al disposto dell’art. 5
dell’Allegato E, sopra citato, recante la menzione del potere di disapplicazione
in favore del solo giudice ordinario, dovendosi considerare che all’epoca il
giudice amministrativo, appena abolito, non era ancora ricomparso sulla scena
giudiziaria.
E’ stato anche rilevato come la svolta giurisprudenziale in parola non
emerga dal nulla, ma rappresenti il portato, come generico influsso
culturale, di quella rilevantissima innovazione che è stata la
disapplicazione delle norme interne configgenti con il diritto comunitario (Cons.
St., Sez. VI, n. 6657/2002 cit.), che proprio negli anni immediatamente
precedenti la sentenza della svolta, era stato oggetto di complessa elaborazione
da parte della Corte costituzionale (sentenze n. 170 del 1984 e n. 168 del
1991).
La tematica della prevalenza delle fonti comunitarie, infatti, ha messo in
evidenza il fenomeno del conflitto tra norme che non si traduce automaticamente
nell’esigenza di un giudizio di invalidità per contrasto con la fonte
sovraordinata, ma che, derivando dalla attrazione della materia disciplinata
nell’area attribuita al diritto comunitario, e quindi sottratta alla
legislazione nazionale, non richiede una pronuncia caducatoria in sede di
impugnazione.
Può ricordarsi, infatti, che l’alto consesso, con la sentenza n. 168 del 1991,
riguardante l’efficacia nell’ordinamento interno delle direttive
sufficientemente dettagliate, ebbe a qualificare “non applicabile” la norma
interna contrastante con esse, dichiarando inammissibile per irrilevanza la
questione sollevata.
Una vicenda non molto diversa si produce quando il giudice amministrativo si
trovi a dover applicare un regolamento che risulti configgente con norme di
legge, e la norma regolamentare, o non sia stata impugnata, o, come nella
specie, costituisca il fondamento della pretesa dedotta.
Con avviso del tutto condivisibile, infatti, la sent. n. 154/92 afferma che “al
giudice amministrativo è consentito, anche in mancanza di richiesta delle parti,
sindacare gli atti di normazione secondaria al fine di stabilire se essi abbiano
attitudine, in generale, ad innovare l’ordinamento e, in concreto, a
fornire la regola di giudizio per risolvere la questione controversa”
(corsivo aggiunto).
Nulla impedisce infatti di ricostruire il conflitto della norma regolamentare
con la fonte legislativa come un’ipotesi di invasione da parte del regolamento
dell’area già coperta dalla disciplina posta dalla fonte a ciò competente, in
analogia a quanto accade nel caso di normativa nazionale disponente su materia
già dotata di diversa disciplina da parte della fonte comunitaria.
In entrambi i casi può prescindersi dalla proposizione e dalla celebrazione
di una impugnazione tendente alla rimozione dell’atto che abbia debordato dalla
sua sfera di competenza, essendo sufficiente accertare che la norma non è
“idonea ad innovare” l’ordinamento sul punto e quindi non può essere applicata.
Nella fattispecie in esame non è seriamente dubitabile che l’invocata norma
dello statuto comunale, in disparte la contraddittorietà intrinseca
rappresentata dal richiamo alla disciplina legislativa del trattamento economico
del segretario generale e la previsione di un trattamento integrativo, non
costituiva fonte abilitata a disporre sulla materia.
Ed invero, appare non sostenibile che la legge n. 142 del 1990 abbia inteso
attribuire tale area di intervento allo statuto nell’abito dello “ordinamento
degli uffici” di cui all’art. 4 comma 2, quando al successivo art. 52, comma 2,
ha richiamato il principio che il trattamento economico dei segretari comunali è
regolato dalla legge, e al comma 5 ha ribadito che fino all’entrata in vigore
dell’apposita legge si applica la disciplina vigente, che è di fonte legislativa
(art. 25 del d.P.R. n. 749 del 1972).
La contestualità delle richiamate disposizioni, ad di là del problema teorico se
possa definirsi come vera riserva di legge quella che non sia disposta dalla
Costituzione, porta ad escludere che si sia inteso attribuire alla fonte
statutaria la facoltà di innovare la disciplina vigente, che, oltre tutto, si
colloca in linea di piena continuità con le fonti legislative anteriori, come
ricordato dai primi giudici.
L’esistenza di una disciplina di diritto positivo, risultante da specifiche
disposizioni normative, infine, esclude che il diritto del segretario comunale
ad una integrazione stipendiale possa farsi discendere dai principi generali
dell’adeguatezza della retribuzione alla quantità ed alla quantità del lavoro
prestato, che dovrebbero sovrapporsi in via interpretativa, secondo l’assunto,
alla legislazione vigente.
Ma è noto che il ricorso ai principi è ammissibile in caso di carenza di
disciplina espressa della materia, non quando come nella specie sia disponibile
ed applicabile una regolamentazione specifica.
In conclusione l’appello non può essere accolto.
La spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello
in epigrafe;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2003 con
l'intervento dei magistrati:
Emidio Frascione Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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