Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 2741 del 20 maggio 2003

(Il rapporto di lavoro con la P. A., nullo per violazione di norme imperative, ha tuttavia rilevanza ai fini del diritto alla retribuzione ed alle contribuzioni previdenziali allorché presenti le caratteristiche materiali del rapporto di impiego.

Ai fini della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego, ancorché nullo per disposizione di legge, è decisivo l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione dell’ente pubblico, la prestazione di una attività di carattere continuativo e con vincolo di subordinazione, essendo invece irrilevante la mancanza di un atto formale di nomina, la durata prestabilita dell’incarico e la qualificazione di esso come contratto di opera professionale o di appalto)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale,

 Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3834 del 1996, proposto da T. P., D’A. A. e C. M. M., rappresentate e difese dall’avv. L. I. Natale, elettivamente domiciliate presso il medesimo in Roma, (....)

contro

il Comune di Brusciano, non costituito in giudizio

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. III, 7 novembre 1995 n. 645, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 marzo 2003 il consigliere Marzio Branca. Nessuno è presente per la parte
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con al sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalle signore T. P., D’A. A. e C. M. M., per l’annullamento delle note del giugno 1989 con le quali il Comune di Brusciano ha inteso risolvere il rapporto definito di appalto intrattenuto con le ricorrenti ininterrottamente dal 1979.

Le istanti chiedevano l’accertamento della costituzione del rapporto di impiego, sussistendone i tratti tipici, o in mancanza la corresponsione delle differenze retributive.

Secondo il TAR le ricorrenti non hanno provato che il rapporto intercorso presentasse le caratteristiche del lavoro subordinato e che comunque il riconoscimento del rapporto di pubblico impiego sarebbe impedito dal noto divieto di cui alla legge 8 gennaio 1979 n. 9.

Le ricorrenti hanno proposto appello insistendo per l’accertamento del diritto alle differenze retributive.

Il comune di Brusciano non si è costituito in giudizio.

Alla pubblica udienza del 2003 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

La decisione appellata merita conferma con riguardo alla proposizione che ha negato l’accertamento della costituzione del rapporto di pubblico impiego.

L’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza, enunciata con la nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 5 marzo 1992, è nel senso che il giudice non abbia il potere di emettere pronunce di accertamento del rapporto di pubblico impiego in presenza di disposizioni legislative che irrogano la nullità delle assunzioni effettuate senza il rispetto delle forme prescritte dalla legge.

E’ anche noto, tuttavia, come la stessa giurisprudenza abbia ammesso che il rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione, nullo per violazione di norme imperative, ha tuttavia rilevanza ai fini della tutela del diritto alla retribuzione ed alle connesse contribuzioni previdenziali allorché presenti le caratteristiche materiali del rapporto di impiego, in forza del principio accolto dall’art. 2126 c.c..

Nella specie non può condividersi la tesi dei primi giudici, secondo cui sia da preferire la tesi dell’Amministrazione, che ha negato, l’esistenza di tali caratteristiche.

Le appellanti hanno prestato la loro opera ininterrottamente e quindi con assoluta continuità, in favore del Comune per la pulizia dei locali comunali fin dal 1979, con retribuzione prefissata, e con vincolo di subordinazione, fino a quando il Comune ha deciso di interrompere il rapporto.

Per giurisprudenza ormai pacifica, ai fini della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego, ancorché nullo per disposizione di legge, è decisivo l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione dell’ente pubblico, la prestazione di una attività di carattere continuativo e con vincolo di subordinazione, essendo invece irrilevante la mancanza di un atto formale di nomina, la durata prestabilita dell’incarico e la qualificazione di esso come contratto di opera professionale o di appalto (Cons. St., Sez. VI, 12 febbraio 2001 n. 670).

Da tale orientamento il Collegio non ha motivo discostarsi, e, pertanto, il Comune di Brusciano va condannato al pagamento in favore delle appellanti delle differenze retributive non corrisposte con riferimento al trattamento dei dipendenti comunali di ruolo di pari qualifica nei periodi considerati. E anche dovuta la regolarizzazione della posizione previdenziale.

Agli importi suddetti vanno sommati gli interessi e la svalutazione monetaria secondo le disposizioni vigenti nei diversi periodi.

La spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie in parte l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, condanna il Comune di Brusciano al pagamento in favore delle appellanti di quanto di ragione come specificato in motivazione;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2003 con l'intervento dei magistrati:
Emidio Frascione Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
 

Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi

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