Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione sesta, n. 2636 del 15 maggio 2002
(L’accordo procedimentale ex art. 11 L. 241/1990 deve essere volto ad un risultato altrimenti non raggiungibile per via autoritativa. Non possono concludersi accordi al di fuori e prima dell’avvio del procedimento e che non siano espressione della partecipazione procedimentale. Il verbale di accordo in sede sindacale non è un accordo ex art. 11 L. 241/1990. I rimedi contro l'inadempimento dell'accordo)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sesta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto dalla C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. F. M. Nicosia ed elettivamente domiciliata in Roma, (....) presso Roberto Valeri;
contro
il Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale, in persona del Ministro
pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e
domiciliato ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n.12;
e nei confronti
dell’INPS, in persona del Presidente pro-tempore, n.c.;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia - Sezione
I - n.1691 dell'8.7.1998;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero appellato
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2002 relatore il Consigliere Giancarlo
Montedoro. Udito l'Avv. dello Stato Coaccioli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La C. s.p.a., operante nel settore della produzione di macchine ed
attrezzature per l’edilizia, era ammessa con D.M. 28/7/1994 alla corresponsione
del trattamento straordinario di integrazione salariale per crisi aziendale per
il periodo dal 7/9/1993 al 6/3/1994, successivamente con decreto del 13/10/1990
il trattamento era prorogato per il periodo 7 marzo-6 settembre 1994, integrando
il limite dei dodici mesi di cui all’art. 1 comma 5 della legge n. 223 /1991.
Perdurando la crisi del settore, la C. richiedeva la proroga ultrannuale di
sei mesi del trattamento ai sensi dell’art. 7 comma 5 della L. n. 148/1993.
La ricorrente asseriva che solo la prospettiva della concessione della proroga
la induceva a rinunciare alla procedura di mobilità di cui all’art. 4 della legge
n. 223/1991.
Si svolgeva, pertanto, l’incontro con i rappresentanti sindacali presso il
Ministero del Lavoro, conclusosi con il verbale di accordo del 28/7/1994, con il
quale l’azienda si impegnava, “a decorrere dal 7/9/1994” a “sospendere n. 35
lavoratori per un ulteriore periodo di sei mesi, con conseguente ricorso alla
CIGS per crisi aziendale” ed ad anticipare ai lavoratori, salvo buon fine, il
trattamento economico di CIGS ed il Ministero del Lavoro si impegnava ad
attivarsi “per l’esito positivo dell’istanza di CIGS”.
Faceva seguito il provvedimento ministeriale di diniego della proroga, in data
16/3/1995, adottato sulla base dei pareri del Comitato tecnico del 20/6/1994 e
28/12/1994, con la motivazione che “la società pone in evidenza la crisi del
settore di appartenenza. La situazione aziendale è la medesima riscontrata nei
primi dodici mesi. Si rileva che il Comitato tecnico, già nella seduta del
20/6/1994 aveva escluso che venissero concessi ulteriori sei mesi di intervento
CIGS.”
Avverso tale decreto proponeva ricorso la C. s.p.a..
In primo luogo la C. assume che l’accordo del 28/7/1994 debba essere
ricondotto tra gli accordi disciplinati dall’art. 11 della legge n. 241/1990. In
tale prospettiva denuncia la violazione dell’impegno assunto con detto accordo e
la contraddittorietà del provvedimento di diniego della proroga dell’accordo,
risolvendosi tali due atti in valutazioni incompatibili nell’ambito
dell’esercizio del medesimo potere.
Altresì censura la violazione dell’art. 19 della legge n. 41/1986 e degli artt. 1338
e ss. cod. civ. rileva che l’amministrazione avrebbe invocato il parere del
20//1994, reso ai sensi del citato art. 19, in data antecedente l’accordo ex art. 11,
per motivare il provvedimento negativo. A tale parere deve attribuirsi
un’efficacia non vincolante e, quindi, non idonea a giustificare il diniego
dell’amministrazione. Quest’ultima inoltre non poteva invocare il diritto di
recesso dall’accordo non sussistendo il presupposto di esigenze non conosciute
né conoscibili in sede di stipula dell’accordo. Sostiene la società che, anche
dove si dovesse attribuire efficacia vincolante al parere del Comitato, allora
l’Amministrazione risponderebbe per culpa in contrahendo ex art. 1338 cod. civ..
Subordinatamente la C. invoca l’applicabilità alla fattispecie della norma di
cui all’art. 1373 cod. civ. che stabilisce che, se ad una delle parti è
attribuita la facoltà di recedere dal contratto, “il recesso non ha effetto per
le prestazioni già eseguite”. Nella specie l’amministrazione non potrebbe
recedere efficacemente avendo la società già provveduto a sospendere i
dipendenti e ad anticipare il trattamento economico.
Infine, censura la ricorrente la violazione, per mancata applicazione, dell’art.
7 comma 5 della legge n. 148 del 1993 e dell’art. 2 comma 3 della legge n. 223
del 1991, avendo omesso l’amministrazione di valutare le difficoltà in cui si
trovava l’azienda, non imputabili alla volontà della stessa e, conseguentemente,
l’eccesso di potere per erroneità ed inadeguatezza della motivazione sul punto.
Il Ministero si è costituito ed ha chiesto il rigetto della domanda, la causa è
stata decisa dal Tar con la sentenza impugnata.
Il Tar ha ritenuto che l’accordo stipulato al Ministero del Lavoro non potesse
rientrare in alcun modo tra gli accordi procedimentali disciplinati dalla
menzionata norma, in forza dei quali l’amministrazione si obbliga a dare al
provvedimento finale un determinato contenuto, concertato con gli interessati.
L’accordo in questione è stato invece inquadrato fra gli accordi in sede di
procedura di consultazione sindacale di cui all’art. 5 della legge n. 164/1975,
come integrato dall’art. 1 della legge n. 451/1994, accordi che devono
necessariamente precedere la presentazione dell’istanza di Cassa integrazione
guadagni straordinaria e svolgersi presso le sedi competenti del Ministero.
Il Tar ha anche sottolineato che il tenore letterale del verbale di accordo
conferma la mancanza di impegni del Ministero in ordine alla concessione della
CIGS in quanto l’amministrazione, per testuale disposizione dell’accordo, doveva
limitarsi ad “attivarsi per un esito positivo dell’istanza”. La riprova poi
della non vincolatività dell’intesa raggiunta in sede sindacale è data dalla
qualificazione delle anticipazioni da corrispondersi ai lavoratori da parte
dell’impresa, anticipazioni che sarebbero state elargite e “salvo buon fine” (e
si volevano quindi intendere come condizionate dall’esito della procedura
amministrativa).
In ultimo il giudice di primo grado sottolinea la discrezionalità del
provvedimento di concessione della cassa integrazione guadagni e la sufficienza
della motivazione adottata dall’amministrazione che ha considerato il difetto di
circostanze sopravvenute di particolari difficoltà nell’esecuzione del piano di
gestione della crisi già approvato (non potendo giustificarsi una proroga per il
semplice protrarsi della crisi).
Il termine poi per la conclusione del procedimento è stato ritenuto meramente
ordinatorio.
Con appello notificato in data 11-12/11/1998 la C. s.p.a. ha evidenziato sul
piano fattuale che i provvedimenti definitivi di concessione della CIGS giungono
spesso a posteriori rispetto al periodo al quale si riferiscono.
Tuttavia le esigenze aziendali richiedono invece determinazioni rapide ed
immediate che, per essere utilmente adottate, invocano un quadro di certezza di
diritti ed obblighi nel rapporto trilaterale tra impresa, rappresentanze dei
lavoratori e pubblica amministrazione.
Per prevenire tali pericoli di incertezza si è formata la consuetudine di far
precedere i provvedimenti definitivi da accordi preliminari, stipulati in sede
di consultazione sindacale. Con detti accordi tanto il Ministero, quanto le
parti convengono sull’opportunità del trattamento (o della sua proroga) e ne
determinano specificamente il contenuto.
Nella vicenda della C. l’accordo è stato stipulato per due volte, il primo
accordo (del 30/7/1993) ha trovato un seguito nel provvedimento di concessione
del 28/7/1994 poi prorogato con D.M. 13/10/1994 (adottato senza previo accordo);
il secondo (accordo del 28/7/1994) è stato seguito dal provvedimento impugnato
del 16/3/1995 di diniego di ulteriore proroga.
Deduce in particolare la C. s.p.a. i seguenti motivi di ricorso:
1) Violazione dell’art. 11 comma 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Inadempimento all’accordo del 28/7/1994. Eccesso di potere per
contraddittorietà.
Gli accordi in questione ricadono nell’ambito di applicazione dell’art. 11 della
legge n. 241/1990, in quanto il loro fine è stato determinare il contenuto del
provvedimento finale e, più in generale, disciplinare l’esercizio e lo
svolgimento della funzione amministrativa. In base all’art. 11 si applicano ai
predetti accordi procedimentali “i principi del codice civile in materia di
obbligazioni e contratti in quanto compatibili”.
L’accordo del 28 luglio, rimasto inadempiuto, esplicava – secondo la
C. s.p.a.
– una precisa efficacia vincolante nei confronti del Ministero del Lavoro,
consistente nell’imposizione allo stesso di uno specifico obbligo giuridico:
quello di attivarsi “per l’esito positivo dell’istanza di CIGS” adottando tutti
gli atti all’uopo necessari e coerenti con l’impegno assunto.
La norma di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990 impone alla pubblica
amministrazione l’obbligo giuridico di tradurre tali accordi in atti
amministrativi tipici, e comunque di adempiere in buona fede l’obbligazione
assunta.
Questi obblighi sono stati violati dal Ministero che non solo non ha adottato
alcun provvedimento idoneo ad assicurare il buon esito dell’istanza, ma ha
addirittura interrotto il procedimento con un atto preclusivo e definitivamente
negativo nei confronti dell’istanza di concessione della CIGS.
Il mancato adempimento dell’accordo comporta quindi l’illegittimità del
provvedimento per violazione dell’obbligo giuridico nascente dall’art. 11 della
legge n. 241/1990.
Quantomeno si tratta di un’ipotesi tipica di eccesso di potere sotto il profilo
della contraddittorietà, riscontrandosi valutazioni incompatibili e difetto di
ragionevolezza ed atti discordi della p.a. nell’esercizio del medesimo potere.
In ogni caso sia che si tratti di violazione di legge sia che si tratti di
eccesso di potere, la sostanza è l’illegittimità del provvedimento.
2) Violazione dell’art. 11 comma 4 della legge 7 agosto 1990 n. 241 Violazione
per falsa applicazione dell’art. 19 della legge 28 febbraio 1986 n. 41. Violazione
dell’art. 1338 cod. civ..
L’unica strada legittima a disposizione dell’amministrazione per sottrarsi
all’obbligo contratto in sede di accordo procedimentale sarebbe stata quella del
ricorso all’istituto del “recesso unilaterale” previsto dall’art. 11 comma 4, in
caso di “sopravvenuti motivi di pubblico interesse”.
In tal caso il provvedimento, con il quale l’amministrazione recede
dall’accordo, deve dare atto di tali “sopravvenuti motivi” a pena
d’illegittimità.
Nella specie manca ogni motivazione su tali sopravvenuti motivi sicché il
provvedimento non è qualificabile come recesso ma come inadempimento.
Le ragioni del diniego non sono poi sopravvenute all’accordo ma si riferiscono a
fatti antecedenti l’accordo medesimo, specie ove ci si riferisce al parere del
28/6/1994, mentre il recesso può essere operato per esigenze non conosciute né
conoscibili al momento dell’accordo.
Inoltre il Comitato tecnico non può escludere alcunché (mentre il provvedimento
di diniego asserisce che il Comitato avrebbe “escluso che venissero concessi
ulteriori sei mesi dell’intervento CIGS”) esprimendo solo un parere non
vincolante.
Piuttosto il Ministero attraverso la stipula dell’accordo aveva dimostrato di
volersi discostare dal già intervenuto parere del Comitato, sicché averlo poi
ripreso in considerazione è ulteriore indice di perplessità e contraddittorietà
dell’azione amministrativa.
In ultimo, nel caso si assumesse l’efficacia vincolante del parere, e la
conseguente invalidità dell’accordo, il Ministero sarebbe incorso in un’ipotesi
di culpa in contrahendo ex art. 1338 cod. civ..
Detta norma infatti, in applicazione della menzionata clausola generale di buona
fede, impone alla parte che conosce o avrebbe dovuto conoscere l’esistenza di
una causa d’invalidità del contratto, di darne notizia all’altra parte, pena il
risarcimento del danno subito. E non v’è dubbio che il Ministero dovesse sapere
del parere del Comitato tecnico,d’altra parte l’applicabilità dell’art. 1338
cod. civ. alla p.a. era affermata anche prima dell’entrata in vigore dell’art.
11 della legge n. 241/1990.
3) Violazione dell’art. 1373 cod. civ. e dei principi vigenti in tema di
esercizio del diritto di recesso,violazione del principio di affidamento e dei
limiti intrinseci all’esercizio dei poteri di autotutela, eccesso di potere per
carenza di motivazione.
In base all’art. 11 comma 4 il recesso è ammesso solo per “sopravvenuti motivi
di pubblico interesse.”
In materia di accordi l’amministrazione non è titolare di alcuno ius poenitendi,
ed è drasticamente limitata la sua facoltà di ricorrere agli istituti dell’autotutela.
L’istituto del recesso ex art. 11 comma 4 della legge n. 241/1990 va ricostruito
in parallelo all’art. 1373 cod. civ. che con riferimento ai contratti ad
esecuzione continuata o periodica, stabilisce che, se ad una delle parti è
attribuita la facoltà di recedere dal contratto il recesso non ha effetto “per
le prestazioni già eseguite.”
L’impresa ha in realtà eseguito per intero le proprie prestazioni, così come
definite in sede di accordo, ha infatti sospeso i dipendenti, ha provveduto
all’anticipazione del relativo trattamento economico.
La C. ha quindi, sulla base dell’accordo stesso, sulla base dell’affidamento
da esso ingenerato, e dell’aspettativa al rispetto dell’accordo da parte
dell’amministrazione, determinato una situazione di fatto irreversibile che non
può essere travolta con effetto retroattivo da un diniego intervenuto con
ritardo imputabile all’amministrazione.
Il decreto è infatti intervenuto sette mesi dopo ossia una volta decorso il
periodo semestrale di riferimento per la proroga , con l’inevitabile
determinarsi delle relative conseguenze ed una volta che la C. aveva adempiuto
per intero alle obbligazioni assunte.
In un caso del genere alla tardività del provvedimento consegue la sua
illegittimità, poiché esso viene a cadere in un contesto irreversibilmente
modificato rispetto al quale non è in grado di esplicare validamente effetti di
alcun genere.
Vale cioè, a fortiori, per il recesso dall’accordo procedimentale (che non
ammette ius poenitendi) il principio ricordato rispetto agli atti di autotutela
che non possono produrre effetti rispetto a provvedimenti amministrativi che
abbiano prodotto effetti irreversibili o situazioni consolidate od intangibili.
4) Violazione dell’art. 7 comma 5 della legge 20 maggio 1993 n. 148. Eccesso di
potere per contraddittorietà e difetto di motivazione.
L’art. 7 comma 5 della legge indicata in rubrica dispone che la proroga del
termine semestrale del trattamento integrativo è ammessa, in caso di riscontrata
esistenza di difficoltà anche esterne nella realizzazione del programma di
gestione della crisi.
A sua volta, in sede di primo accordo in data 30/7/1993 le parti convenivano di
dar vita “trimestralmente” ad incontri per esaminare l’andamento della CIGS: ciò
significa che al momento del secondo accordo in data 28/7/1994 il Ministero già
disponeva di tutti i dati e gli elementi conoscitivi per stabilire la
sussistenza o meno dei presupposti per la concessione della proroga. La
stipulazione dell’accordo costituisce riconoscimento di tali presupposti.
5) Violazione sotto altro profilo dell’art. 7 comma 5 della legge 28 maggio
1993 n. 148. Violazione per falsa applicazione dell’art. 2 comma 3 della legge 23
luglio 1991 n. 223. Eccesso di potere per erroneità ed inadeguatezza della
motivazione addotta.
La motivazione sulla base della quale è stata rigettata l’istanza di proroga
della CIGS è intrinsecamente inadeguata a supportare il diniego anche a
prescindere dalla questione dell’inadempimento dell’accordo e della
contraddittorietà.
Il provvedimento di diniego è basato sull’orientamento del Comitato tecnico che
sarebbe negativo “in quanto la società pone in evidenza la crisi del settore di
appartenenza. La situazione aziendale è la medesima riscontrata nei primi dodici
mesi. Si rileva che il Comitato tecnico, già nella seduta del 20/6/1994 aveva
escluso che venissero concessi ulteriori sei mesi dell’intervento CIGS.”
L’istanza, più in generale “non è supportata da positivi elementi sul piano
tecnico-istruttorio”.
Si fa notare che il Comitato si era già espresso negativamente sin dal 20/6/1994
con giudizio superato dall’accordo. Si considerano altri elementi: in
particolare, volendo ricostruire il pensiero dell’amministrazione, la
circostanza per cui la crisi del settore di appartenenza non è considerato
elemento rilevante o sufficiente ad ottenere la proroga, mentre costituirebbe
elemento ostativo alla proroga il permanere della medesima situazione aziendale.
L’impianto motivatorio viene considerato in contrasto con i lineamenti
dell’istituto della proroga ex art. 7 comma 5 della legge n. 148/1993.
In base a detta norma la proroga semestrale del trattamento di integrazione
straordinaria è ammessa, per i casi in cui il numero dei lavoratori interessati
sia pari o inferiore a 100 “ove si riscontri l’esistenza di particolari
difficoltà di ordine temporale nella realizzazione del programma di gestione
della crisi, oppure vengano riscontrate difficoltà anche esterne non imputabili
alla volontà dell’azienda”.
Gli elementi da considerare sono dunque due: difficoltà nella realizzazione del
programma, difficoltà di qualunque genere anche esterne purché non imputabili.
La crisi del settore è una difficoltà non certo riconducibile all’interessato.
Si rileva la differenza fra la proroga ex art. 2 comma 3 della legge n. 223/1991
subordinata all’esito positivo dell’accertamento sulla regolare esecuzione del
programma da parte dell’impresa, possibile solo per il primo semestre senza
proroghe ulteriori e la proroga di cui all’art. 7 comma 5 della legge n. 148/1993
che considera qualsiasi difficoltà purché non imputabile all’impresa.
Ragioni di crisi del settore di carattere globale non sono imputabili
all’impresa e ben possono costituire il presupposto per la concessione della
CIGS.
In ogni caso si conclude chiedendo l’accertamento del diritto dell’impresa
ricorrente a conseguire ex art. 11 comma 4 della legge n. 241/1990 un indennizzo
pari agli importi anticipati ai dipendenti a titolo di integrazione salariale
nonché a quelli dovuti a titolo di reintegrazione dei livelli salariali
ordinari, oltre interessi, rivalutazione e mora con conseguente condanna della
p.a. al pagamento dei relativi importi.
In ultimo l’atto di appello censura l’erroneità della sentenza ritenendo che
l’impegno ad attivarsi per l’esito positivo dell’istanza di CIGS renda il
Ministero una parte del verbale di accordo, comportando l’assunzione di una
precisa obbligazione di carattere pubblicistico.
Il modulo procedimentale di cui all’art. 5 della legge n. 164/1975 non esclude
l’applicabilità della generalissima norma di cui all’art. 11 della legge n.
241/1990.
La circostanza che il riconoscimento dei presupposti normativi per la
concessione della CIGS sia di competenza del Ministero del Lavoro ai sensi
dell’art. 1 comma 3 della legge n. 451/1995 conferisce agli impegni
pattizziamente assunti dal Ministero stesso il valore e la forza di un vincolo
contrattuale.
Si invocano il principio di buon andamento nonché la tutela della buona fede e
il rispetto del principio di cooperazione per escludere che l’accordo verbale
sia vincolante solo per le parti private.
Si allega altresì l’esistenza di una prassi amministrativa, o un uso di diritto
pubblico, consistente nell’accordo preliminare alla concessione della CIGS
concluso in sede sindacale, quale rimedio alle lungaggini procedimentali.
La certezza del tempo dell’agire amministrativo è un principio di ordine
pubblico ed anche il mancato rispetto di termini ordinatori può procurare un
danno.
La clausola salvo buon fine si spiega perché gli accordi ex art. 11 non sono a
garanzia di risultato, salvo che il discostarsene in sede di adozione del
provvedimento finale richiede forma e sostanza conforme a quanto previsto dalla
norma stessa.
La discrezionalità poi non osta all’applicabilità dell’art. 11 della legge n.
241/1990 poiché ne è il presupposto, l’esito positivo dell’istanza non può che
significare il suo accoglimento, il salvo buon fine non può che essere inteso
come riferimento alle sopravvenute ragioni di pubblico interesse che consentono
il recesso salvo indennizzo.
In ordine poi ai presupposti per la concessione della proroga si deduce che non
è pensabile che il Ministero si sia risoluto all’accordo in assenza di una
persuasione positiva relativa alla sussistenza dei presupposti per la proroga e
che qualsiasi dubbio in proposito avrebbe dovuto imporre di richiedere
informazioni integrative.
Il persistere di una crisi di settore è fatto sopravvenuto di per sé in grado di
giustificare la proroga. Inoltre la C. aveva allegato la propria intenzione di
utilizzare la CIGS per cercare nuovi sbocchi sui mercati esteri, poiché la mera
reiterazione di periodi di crisi industriale non è fatto idoneo a determinare il
diniego di intervento pubblico senza considerare che lo stesso accordo è “fatto
sopravvenuto” idoneo a giustificare la proroga.
L’amministrazione si è costituita ed ha dedotto:
1) che l’accordo del 28/7/1994 non rientra fra gli accordi ex art. 11 della legge
n. 241/1990, accordi con i quali l’amministrazione, in veste di parte, si
obbliga a dare al provvedimento finale un determinato contenuto, concertato con
gli interessati.
2) che l’accordo de quo invece rientra nell’ambito delle procedure di
consultazione sindacale che, ai sensi dell’art. 5 della legge 20/5/1975 n. 164,
come integrato dall’art. 1, comma 3, della legge 19/7/1994 n. 451, devono
obbligatoriamente precedere la presentazione dell’istanza di CIGS e svolgersi
presso le sedi territorialmente competenti.
3) che l’amministrazione è solo presente a tali procedure sindacali, a mezzo di
propri rappresentanti i quali, sulla base di quanto dichiarato dai responsabili
aziendali, si limitano a verificare la sussistenza delle condizioni
tecnico-giuridiche per l’accoglimento dell’istanza di CIGS ma senza che ciò
possa costituire vincolo alcuno per l’amministrazione, trattandosi di atto di
competenza del Ministro.
4) che la durata del procedimento si spiega con la sua complessità e che il
termine del procedimento è ordinatorio e non perentorio.
5) che la società non ha allegato difficoltà sopravvenute, limitandosi a
ribadire la persistenza della crisi del settore.
DIRITTO
L’appello è infondato.
Il punto decisivo della controversia attiene alla qualificazione del verbale di
accordo del 28/7/1994 quale accordo ai sensi dell’art. 11 della legge n.
241/1990 ed alla conseguente lamentata erroneità della sentenza impugnata.
In considerazione di ciò appare opportuno premettere qualche breve cenno in via
generale ai fini dell’inquadramento della tematica dei contratti ad oggetto
pubblico, degli accordi ex art. 11 della legge n. 241/1990 ed, in particolare
degli accordi c.d. procedimentali prima di passare all’esame analitico dei
singoli motivi di ricorso.
Non v’è dubbio che l’introduzione della figura dell’accordo appare una delle più
rilevanti novità della legge sul procedimento amministrativo collegata ad una
tendenza di lungo periodo, specie nel campo della disciplina dell’economia, a
valorizzare i moduli dell’azione amministrativa capaci di acquisire il consenso
degli amministrati rispetto all’imposizione di misure coattive.
Va tuttavia sottolineato che, rispetto a quanto originariamente previsto nei
lavori preparatori che enunciavano il principio di contrattualità dell’azione
amministrativa allo “scopo – così l’art. 5 del Progetto elaborato dalla
Commissione Nigro – di accelerare lo svolgimento dell’azione amministrativa e
disciplinare con maggiore stabilità e precisione i comportamenti propri e dei
privati oltre che i diritti ed i doveri reciproci, l’amministrazione favorirà la
conclusione di accordi fra di essa e gli interessati senza pregiudizio dei
diritti dei terzi”, nella formulazione definitiva della legge n. 241/1990 (anche
sulla scorta di quanto suggerito dal parere dell’Adunanza Generale del
19/2/1987) non v’è traccia del principio del favor per la conclusione del
contratto ad oggetto pubblico, e l’esito negoziale viene ammesso nei soli casi
di accordi procedimentali e di accordi sostitutivi, in quest’ultimo caso in
presenza di espressa disposizione di legge che preveda la possibilità di
conclusione di detto accordo sostitutivo.
La mancanza di un'espressa formulazione del favor per la conclusione di accordi
– a differenza di quanto avviene nell’ordinamento tedesco (art. 54 della legge
federale tedesca sul procedimento amministrativo del 1976 che recita:”un
rapporto giuridico di diritto pubblico può essere costituito,modificato o
estinto da un contratto in quanto non sia vietato da disposizioni di legge” per
cui “l’autorità può, invece di emanare un atto amministrativo, concludere un
contratto di diritto pubblico, con colui che potrebbe essere destinatario
dell’atto amministrativo”) – comporta se non la regola per cui occorre una
previsione legislativa espressa per legittimare la conclusione di accordi ad
oggetto pubblico certo la ricerca di un equilibrio fra la necessità di
introdurre nuove modalità dell’azione amministrativa e l’esigenza di
salvaguardare in capo all’amministrazione le prerogative sue proprie.
L’art. 11 distingue due ipotesi, due tipi di contratto ad oggetto pubblico aventi diverse funzioni, la prima è quella degli accordi procedimentali o preliminari al provvedimento, la seconda è quella degli accordi sostitutivi.
L'accordo procedimentale è concluso “al fine di determinare il contenuto del provvedimento finale” (non quindi il provvedimento discrezionale finale ma il suo contenuto e ciò significa che può essere adottato anche in presenza di provvedimenti finali vincolati per aspetti che possono presentare – nel quando o nel quomodo – elementi di discrezionalità e che può essere stipulato se fornisce ad entrambe le parti un’utilità maggiore di quella della mera adozione del provvedimento finale altrimenti non vi sarebbe alcun motivo pratico di stipulare l’accordo che finirebbe con l’essere un doppione del normale canale autoritativo).
L’ipotesi corrisponde ad una prassi quella per cui l’amministrazione dichiara di
essere disposta ad adottare un provvedimento con un certo contenuto purché
l’interessato accetti certe clausole, e il privato accetta o viceversa,il
privato suggerisce che il provvedimento contenga certe clausole, per lui
gravose, dal provvedimento da adottare e l’amministrazione aderisce adottando un
provvedimento conforme.
L’accordo preliminare mira alla prevenzione del contenzioso e realizza una
posizione mediana fra posizioni altrimenti inconciliabili, aventi ad oggetto il
contenuto del provvedimento (non l’esito genericamente favorevole del
procedimento).
L’art. 11 poi – secondo una impostazione dottrinale autorevole - minus dixit
quam voluit: esso in tale prospettiva non servirebbe solo a determinare una
delle opzioni possibili per l’amministrazione sul piano contenutistico ma
avrebbe proprio la funzione di consentire delle deroghe al principio di tipicità
degli atti amministrativi con ciò risultando uno strumento per far conseguire
alle parti un’utilità ulteriore rispetto a quella che sarebbe consentita dal
provvedimento finale.
Anche senza prestare adesione alla teorica da ultimo esaminata – poiché l’esame delle notevoli implicazioni di tale prospettiva esula dalla portata della presente controversia – può affermarsi che l’accordo procedimentale rivela la sua peculiare funzione non nella semplice determinazione dell’esito favorevole o sfavorevole dell’istanza del privato ma nella determinazione del contenuto del provvedimento, nei casi in cui detto contenuto sia controverso o controvertibile, o contenga clausole che, in difetto di accordo, non sarebbero facilmente accettate dal privato (tanto che all’origine dell’istituto vi sarebbero – secondo una certa dottrina - i c.d. atti d’obbligo o di sottomissione frequenti nella materia delle opere pubbliche e dei patti aggiuntivi ai contratti di appalto).
L’accordo si deve rivelare essenziale al fine di raggiungere un equilibrio
sull’assetto degli interessi altrimenti non raggiungibile per via autoritativa.
Di qui anche la peculiare collocazione dell’art. 11 nel Capo III della legge che disciplina le forme della partecipazione procedimentale ed i suoi possibili esiti anche negoziali tanto che può dirsi che l’esito negoziale è un possibile epilogo di una vicenda partecipativa e comunque di un procedimento già iniziato.
Il Capo III infatti disciplina la partecipazione al procedimento dei soggetti
direttamente incisi dall’atto finale (art. 7) che devono essere informati del
suo avvio (art. 8); l’intervento dei soggetti che possono ricevere pregiudizio
dal provvedimento finale (art. 9); la facoltà di prendere visione degli atti
nonché di presentare memorie scritte e documenti (art. 10) il tutto in vista di
una definizione dell’affare che sia autoritativa o concordata, ma definita
comunque attraverso la partecipazione procedimentale tesa al perseguimento
dell’interesse pubblico.
L’accordo rivela un nesso strettissimo con la partecipazione procedimentale,
tanto che può dirsi che non vi può essere accordo senza che vi sia stato avvio
del procedimento, per cui può senz’altro dirsi che non possono concludersi
accordi al di fuori e prima dell’avvio del procedimento e che non siano
espressione della partecipazione procedimentale tesa a stabilire nel caso
concreto quale sia l’interesse pubblico.
La volontà manifestata nell’accordo deve provenire dall’organo competente all’adozione del provvedimento finale o da altro organo appositamente delegato, altrimenti non vi sarebbe inidoneità dell’atto di autonomia ad impegnare l’amministrazione procedente e si potrebbe richiamare la disciplina del falsus procurator o del rappresentante senza potere (art. 1398 cod. civ.) per dedurne l’inefficacia – relativa - dell’accordo (che vincola solo gli stipulanti, salva ratifica) (art. 1399 cod. civ.).
Secondo un'impostazione restrittiva l’accordo sarebbe poi sempre conseguente ad una decisione unilaterale dell’amministrazione di completare in via discrezionale il contenuto di un provvedimento che, altrimenti, potrebbe essere adottato in via unilaterale per cui dovrebbe essere sempre preceduto da una fase di scelta (del genere adozione di un atto di delibera a contrarre) che dia conto, con una motivazione apposita ,delle ragioni per cui l’amministrazione scende dal piano pubblicistico autoritativo a quello privatistico.
In tal modo esisterebbero sempre in sequenza procedimentale un provvedimento ed
un contratto, una disciplina unilaterale seguita da una disciplina convenzionale
dei reciproci diritti ed obblighi.
La prospettiva tuttavia non può essere accolta e non appare più rispondente al
dettato normativo: l’azione autoritativa non è rimpiazzata dal principio del
favor per il contratto, ma, nel testo della legge n. 241/1990, provvedimento e
contratto sono posti sullo stesso piano quali esiti del procedimento
partecipato.
La legge prevede solo l’accordo (sia pure preliminare a un provvedimento
negoziato nel suo contenuto), per cui non occorre postulare una precedente
determinazione di tipo provvedimentale (la determinazione pubblicistica di
concludere l’accordo o di aderirvi).
L’atto autoritativo non è più il solo strumento della cura di interessi
pubblici, essenziale è il fine pubblico, fungibili sono gli strumenti attraverso
cui perseguirlo (il fine pubblico può essere perseguito anche attraverso la
diretta negoziazione del contenuto del provvedimento finale).
Il diritto privato assunto dalla sfera pubblica si rivela in sé neutro strumento
organizzatorio (e si pensi al fenomeno delle società miste) o modulo
convenzionale o pattizio dell’agire amministrativo (accordo ex art. 11 della
legge n. 241/1990) utilizzabile , nei casi previsti della legge ed entro i
limiti di meritevolezza dell’art. 1322 cod. civ..
Ciò premesso in via generale risulta chiaro che il verbale di accordo in sede sindacale per cui è processo non è un accordo ex art. 11 della legge n. 241/1990.
In primo luogo si deve osservare che tale verbale di accordo è intervenuto prima
dell’avvio del procedimento per la proroga della cassa integrazione guadagni
straordinaria. Infatti si tratta di un accordo raggiunto in sede sindacale
previsto dall’art. 5 della legge 20/5/1975 n. 164, disposizione in base alla
quale “nei casi di eventi oggettivamente non evitabili che rendano non
differibile la contrazione o la sospensione dell’attività produttiva,
l’imprenditore è tenuto a comunicare alle rappresentanze sindacali aziendali o,
in mancanza di queste, alle organizzazioni sindacali di categoria dei lavoratori
più rappresentative operanti nella provincia la durata prevedibile della
contrazione o sospensione ed il numero dei lavoratori interessati.
Qualora vi sia sospensione o riduzione dell’orario di lavoro superiore a sedici
ore settimanali si procede a richiesta dell’imprenditore o degli organismi
rappresentativi dei lavoratori di cui al comma precedente ad un esame congiunto
in ordine alla ripresa dell’attività produttiva e ai criteri di distribuzione
degli orari di lavoro.
All’atto della presentazione delle richieste di integrazione salariale ordinaria
o straordinaria dovrà darsi comunicazione dell’esecuzione degli adempimenti di
cui al presente articolo.”
La norma citata è poi richiamata dall’art. 1 del d.l. 16/5/1994 n. 299 conv. in
l. n. 451/1994, che prevede che il trattamento straordinario di integrazione
salariale è concesso con decreto del Ministro del Lavoro e della previdenza
sociale entro quaranta giorni dalla richiesta nel caso di crisi aziendale ed
entro centoventi giorni dalla richiesta nel caso di
ristrutturazione,riorganizzazione e conversione aziendale. Tal fine l’esame
congiunto di cui all’art. 5 della legge 20 maggio 1975 n. 164 si svolge presso
l’Ufficio provinciale del lavoro della massima occupazione…Nel caso in cui
l’esame congiunto riguardi unità produttive ubicate in diverse province della
stessa regione o di più regioni…esso si svolge, rispettivamente, presso
l’ufficio regionale del lavoro e della massima occupazione o presso la Direzione
Generale dei rapporti di lavoro del Ministero del Lavoro e della previdenza
sociale.”
L’accordo de qua agitur rientra quindi tra le procedure di consultazione
sindacale che precedono necessariamente l’avvio del procedimento per la
concessione della cassa integrazione guadagni e, pertanto, non può essere
definito come un accordo procedimentale sul contenuto del provvedimento finale
in quanto il procedimento diretto ad adottare la determinazione sulla
concessione della cassa integrazione inizia successivamente all’esaurimento
delle procedure di consultazione sindacale.
Tali procedure – come avviene nel moderno sistema di relazioni industriali –
sono intermediate in via amministrativa, ad esse presenziano rappresentanti
dell’amministrazione, i quali si limitano a prendere atto della volontà delle
parti sociali e solitamente si impegnano, ma in via generale, e non certo
assumendo in merito precise obbligazioni, ad assicurare i migliori sforzi
dell’amministrazione per la composizione del conflitto sociale originato dalla
crisi aziendale.
La presenza di rappresentanti dell’amministrazione vale a garantire un utile
avvio della procedura di concessione della Cassa integrazione guadagni
straordinaria ed a verificare l’esistenza delle condizioni per la presentazione
della domanda ma non comporta né può comportare l’assunzione di obblighi
procedimentali che si proiettino sul provvedimento finale, poiché tali obblighi
si assumono rispetto ad un procedimento già esistente, a fronte cioè di chiare e
motivate istanze delle parti in un contraddittorio pieno e non rispetto a
procedimenti ancora da avviare.
Va altresì considerato che alla riunione ha assistito il Direttore Generale del
Ministero, ossia un organo palesemente incompetente all’adozione del
provvedimento finale né munito di apposita delega alla conclusione dell’accordo
(come si evince dall’art. 1 del d.l. n. 299/1994 competente all’atto di proroga
della CIGS è il Ministro).
In ultimo si deve rilevare che il tenore delle espressioni usate- invero
sintetiche e di stile - è tale da consentire di riportare gli impegni assunti al
novero dei c.d. migliori sforzi (o “best efforts”) o delle generiche
assicurazioni volte ad assicurare serietà e sollecitudine nella valutazione
della pratica per garantirne il buon esito: infatti il verbale si chiude
semplicemente affermando che il Ministero del Lavoro si attiverà per l’esito
positivo dell’istanza di CIGS. L’espressione, che nella sua ellitticità può
creare qualche dubbio e che potrebbe per il futuro essere sostituita da clausola
meno equivoca, deve però essere interpretata secondo buona fede, nel contesto in
cui è stata resa che è contesto extraprocedimentale tale quindi da non poterla
fare intendere come accordo procedimentale ex art. 11 della legge n. 241/1990.
Va altresì considerato che anche a volere ritenere formato un accordo sulla
attivazione per l’esito positivo (ossia affinché si abbia un esito positivo
della vicenda) tale intesa non può essere configurata come accordo
“sul contenuto del provvedimento finale”, non essendo in discussione alcuna
clausola di detto provvedimento, ma semplicemente, anche nella prospettazione
dell’appellante, solo il suo esito favorevole.
In tal senso appare anche sotto questo profilo che una sintetica intesa
sull’esito favorevole di una certa istanza non possa ricondursi al tipo di
accordo disciplinato dall’art. 11 della legge n. 241/1990 che, per quanto è
stato evidenziato in termini generali, ha lo scopo non solo e non tanto di
rimpiazzare sic et simpliciter i modelli autoritativi dell’azione amministrativa
ma di sostituire l’atto imperativo garantendo un disegno consensuale degli
interessi in giuoco che si integri nel contenuto del provvedimento (tanto che si
qualificano anche i detti accordi come accordi “integrativi”).
Un recente decisum della Sezione (CdS VI 20/1/2000 n. 264) ha sottolineato la
vincolatività dell’accordo procedimentale o integrativo, salva la possibilità di
recesso per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ma anche la circostanza
per cui esso serve a determinare il contenuto di futuri provvedimenti,
esaurendo il potere discrezionale della p.a. nell’aderire o accettare l’accordo
(si trattava del potere governativo di manovra delle quote saccarifere).
Sul piano della determinazione del contenuto del provvedimento l’accordo
procedimentale esplica la sua funzione per cui esso è possibile, in via
generale, anche senza previsione legislativa espressa. Ma ciò in quanto esso
abbia la funzione di integrare concretamente il contenuto del provvedimento.
L’accordo sostitutivo richiede invece una previsione di legge che lo fondi.
Se fosse possibile, al di fuori di un’espressa previsione di legge, concludere
accordi integrativi che abbiano solo lo scopo di garantire un certo esito
dell’istanza del privato e non di determinare concretamente il contenuto del
provvedimento (e non vi è determinazione concreta al di fuori di ogni effettiva
negoziazione del contenuto del provvedimento) la norma che consente la
conclusione di accordi sostitutivi solo in casi tassativi sarebbe facilmente
elusa mediante la stipula di accordi preliminari (o procedimentali) aventi solo
la finalità di anticipare il provvedimento finale e mediante l’attivazione di
rimedi giurisdizionali in forma specifica.
Sarebbe in tal modo reintrodotta in modo surrettizio quella regola di
contrattualità come modulo generale dell’azione amministrativa che era nel testo
del progetto di legge redatto dalla Commissione Nigro ma non venne mantenuta nel
testo finale della normativa, proprio sua.
Ne deriva la non riconducibilità allo schema di cui all’art. 11 della legge n.
241/1990 del verbale in contestazione.
La non definitività degli impegni assunti dal Ministero sul piano della mera
logica dei migliori sforzi è ulteriormente testimoniata dalla dichiarazione
aziendale di corrispondere ai lavoratori, salvo buon fine, il trattamento
economico di CIGS.
Né può dirsi che la clausola “salvo buon fine”, si riferisce al potere di
recesso poiché altro è recedere da un accordo già concluso (con corresponsione
di indennizzo che tutela sufficientemente l’azienda anche nei confronti dei
lavoratori tanto da non rendere strettamente necessaria tale clausola di
cautela), altro è attivare, d’intesa con l’amministrazione interessata un
procedimento la cui conclusione non è scontata (tanto che essa- ove positiva -
può convenientemente identificarsi con il buon fine richiamato nel verbale, con
necessità di prevedere una restituzione dei pagamenti indebiti).
L’obbligo di buona fede e di rispetto del canone di buon andamento non impone
poi la considerazione del verbale quale accordo ex art. 11 della legge n.
241/1990.
E’ senz’altro vero che le amministrazioni che intervengono nel conflitto
sindacale ed industriale si pongono in una logica di mediazione che ha fatto
discorrere di stato neo-corporativo, e non v’è dubbio sulla circostanza che
nell’intervenire nella dinamica delle relazioni industriali esse debbano
improntare la loro azione ai principi di buona fede ed al generale canone del
buon andamento.
Ma giova altresì ricordare che il valore primario che impronta di sé l’agire amministrativo è il rispetto del canone di legalità che costituisce un preciso limite alla scelta dell’agire mediante moduli convenzionali, per cui deve concludersi che il contesto nel quale è stata conclusa l’intesa sindacale (pre-procedimentale), la presenza di rappresentanti dell’amministrazione non competenti e non investiti di potere decisorio in ordine al provvedimento finale ma svolgenti un mero ruolo di mediazione, l’assenza di ogni effettiva negoziazione sui presupposti e sul concreto contenuto del provvedimento finale tale da comportare la consumazione della discrezionalità amministrativa nell’accordo, la genericità dell’impegno assunto dall’amministrazione ad interporre i suoi buoni uffici (impegno ad attivarsi per un esito positivo dell’istanza), la presenza di clausole di cautela a contorno della stessa azione dell’impresa (con riguardo all’anticipazione del trattamento economico) sono tutti elementi che, interpretati secondo il principio di buona fede alla luce del tipo legale dell’accordo integrativo di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990 escludono che nella specie ricorra tale accordo ad oggetto pubblico.
Né è stata provata l’invocata prassi amministrativa di far precedere la
concessione della CIGS da tali accordi preprocedimentali in sede sindacale,
prassi che comunque – anche ove fosse stata provata – non avrebbe potuto avere
alcuna rilevanza perché distonica rispetto al dato normativo che assegna al
Ministero in sede di consultazione sindacale un semplice ruolo di mediazione
anticipata per l’avvio di una soluzione concordata del conflitto.
Veniamo ora all’esame dei singoli motivi di ricorso.
I primi tre sono rivolti all’atto di diniego e lamentano la violazione dell’art.
11 della legge n. 241/1990 nonché, sostanzialmente la contraddittorietà
dell’azione amministrativa, la violazione del principio di buona fede e la
violazione dell’art. 1373 cod. civ. e dei principi vigenti in tema di recesso.
Si tratta di motivi logicamente connessi e tutti costruiti sul presupposto della
qualificazione dell’accordo del 28/7/1994 come accordo procedimentale ex art. 11
della legge n. 241/1990 la cui inosservanza si riflette sulla legittimità della
determinazione finale che si assume –nella tesi dell’appellante – contraria al
tenore dell’accordo.
Essendosi appena accertata la non riconducibilità del verbale del 28/7/1994
all’accordo ex art. 11 ciò dovrebbe essere sufficiente a rigettare i predetti
tre motivi costruiti tutti sul presupposto della incidenza dell’inosservanza
dell’accordo sulla legittimità della successiva azione amministrativa.
E’ stata altresì avanzata - sin dal primo grado e riproposta in appello - azione
di accertamento dell’inadempimento dell’accordo ai fini del riconoscimento del
diritto al pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 11 comma 4 della legge n.
241/1990.
Ciò, in via generale, pone il problema dell’ammissibilità dei predetti motivi di
ricorso in via impugnatoria e della rilevanza dell’inadempimento degli accordi
ex art. 11 della legge n. 241/1990 sulla legittimità dell’azione amministrativa
successiva o ai soli fini risarcitori o della possibile compresenza di tutte le
azioni predette.
Ove infatti si ritenesse che l’unica conseguenza dell’inosservanza dell’accordo
fosse il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 11 comma 4 della legge n.
241/1990 (o il risarcimento del danno) allora si dovrebbe concludere per
l’inammissibilità dei primi tre motivi di ricorso diretti all’annullamento del
diniego di concessione della cassa integrazione guadagni per pretesa violazione
dell’art. 11 della legge n. 241/1990.
Il rapporto fra le diverse azioni potrebbe essere anche impostato in termini di
alternatività o di cumulo con evidenti conseguenze sul relativo regime
processuale.
Trattandosi di questione di ammissibilità e non di merito, quindi di questione
logicamente pregiudiziale rispetto a quella della fondatezza dei motivi, essa va
trattata, in considerazione della sua novità ed importanza di massima pure in
presenza dell’accertata (in via preliminare) non riconducibilità dell’accordo
concluso in sede sindacale ex art. 5 della legge n. 164/75 all’accordo ex art.
11 della legge n. 241/1990, incidendo sulle ragioni ( processuali o sostanziali
) della eventuale reiezione delle azioni proposte in giudizio.
In dottrina sull’inadempimento dell’accordo procedimentale sono state avanzate diverse tesi.
Una prima tesi sostiene che il privato sarebbe solo titolare di un’azione
risarcitoria ossia di un diritto soggettivo al risarcimento danni per
responsabilità contrattuale della pubblica amministrazione.
Una seconda tesi sostiene che il privato sarebbe in realtà titolare di una
situazione di interesse legittimo tutelabile attraverso il ricorso
amministrativo secondo lo schema del silenzio.
Una terza tesi ritiene che il privato possa esperire, a fronte
dell’inadempimento della p.a. un’azione di accertamento e, successivamente, in
ottemperanza, ottenere il provvedimento desiderato che l’amministrazione ha
omesso di emanare.
Una quarta tesi, minoritaria, ritiene possibile l’esperimento dell’azione ex
art. 2932 cod. civ. ossia l’esecuzione forzata in forma specifica a tutela del
contratto preliminare, così rappresentando la sequenza accordo-provvedimento
come la sequenza contratto preliminare –contratto definitivo.
In caso di provvedimento difforme da quanto pattuito, come nella specie, il
privato vanterà un interesse legittimo all’annullamento del provvedimento nella
parte difforme dall’accordo, della sola clausola difforme ove vi sia un
interesse comune alla conservazione del provvedimento, di tutto il provvedimento
ove la difformità sia particolarmente grave ed incidente sul complesso della
regolamentazione adottata.
Una volta ottenuto l’annullamento del provvedimento il privato potrà poi agire
per il risarcimento danni.
Ora sul tema si deve ritenere che l’art. 2932 cod. civ. non sia applicabile alla sequenza accordo ex art. 11 l. 241/1990 – provvedimento finale poiché stante la legge abolitiva del contenzioso (l. n. 2248/1865 all. e) ed i suoi noti limiti, nonché la circostanza che gli accordi in questione sono pur sempre contratti ad oggetto pubblico, stipulati nell’interesse pubblico, deve ritenersi che la sentenza non possa tener luogo del provvedimento non emanato, poiché l’emissione del provvedimento è qualcosa di diverso dalla conclusione del contratto definitivo (senza dire che l’accordo sul contenuto del provvedimento potrebbe non esaurire del tutto la discrezionalità amministrativa) ed il provvedimento implica sempre l’esercizio di poteri autoritativi che non può che essere attribuito ad organi amministrativi e non all’autorità giurisdizionale.
La condanna ad un facere sarà possibile quando l’adempimento all’accordo
riguardi non l’esercizio di funzioni pubblicistiche ma un fare avente contenuto
materiale o negoziale.
Tuttavia non può neanche concludersi che il privato abbia solo una tutela
risarcitoria, specie ora che la nuova giurisdizione amministrativa è stata – con
la legge n. 205/2000 – ricostruita in termini di pienezza.
In presenza di inerzia amministrativa successiva all’accordo il privato potrà agire con lo strumento del silenzio dall’accordo derivando un obbligo di provvedere all’adozione di un provvedimento di un certo contenuto (e quindi in questo caso il procedimento diretto all’annullamento del silenzio si porrà come preliminare ad un’azione di ottemperanza “contra silentium”, in rito speciale ex art. 21 bis l. n. 205/2000 idonea ad emanare il provvedimento voluto; sul tema del silenzio di recente CdS Ad. plen. 9/1/2002 n. 1 che ha escluso in via generale la sostituzione della P.A.).
In presenza di un provvedimento difforme dall’accordo il privato potrà impugnare il provvedimento per violazione dell’art. 11 della legge n. 241/1990 in quanto violativi dell’accordo procedimentale ed, ottenuto l’annullamento potrà richiedere il risarcimento danni.
Poiché l’inadempimento può essere visto anche come incidente su un’obbligazione ove l’amministrazione non abbia più alcuna discrezionalità da esercitare in sede di adozione del provvedimento finale sarà ammissibile un’azione di accertamento dell’inadempimento ed una successiva azione di ottemperanza o risarcitoria, anche senza previo annullamento del silenzio o dell’atto difforme.
La condanna al pagamento di un indennizzo sarà legata al recesso legittimo, non all’inadempimento, sicché l’azione relativa presuppone la qualificazione dell’azione amministrativa come recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.
Ciò premesso su un piano di ricostruzione generale della fattispecie si deve
concludere che il rapporto fra le azioni di accertamento, annullamento e
risarcitorie in tema di inadempimento dell’accordo procedimentale o integrativo
è complesso ma può essere così sintetizzato:
1) è inammissibile l’azione ex art. 2932 cod. civ.;
2) è ammissibile l’azione contra silentium in caso di inerzia;
3) è ammissibile l’impugnativa dell’atto difforme dall’accordo deducendo come
vizio di legittimità dell’atto la contrarietà all’accordo;
4) il risarcimento danni può essere chiesto in via normale come conseguenza
dell’annullamento del silenzio o del provvedimento difforme dall’accordo;
5) l’azione di accertamento mero dell’inadempimento e l’azione risarcitoria diretta sono ammissibili solo quando con la conclusione dell’accordo la p.a.
abbia esaurito il suo potere discrezionale.
Ciò premesso il primo motivo di ricorso, con il quale si impugna il diniego di CIGS e si denuncia la violazione dell’art. 11 della legge n. 241/1990, l’inadempimento dell’accordo del 28/7/1994 e l’eccesso di potere per contraddittorietà è ammissibile ma infondato.
Infatti per quanto detto sopra il verbale del 28/7/1994 non è un accordo
integrativo del provvedimento finale.
Eguale conclusione deve raggiungersi con riferimento al secondo ed al terzo
motivo di ricorso che evidenziano anche il difetto di condizioni per l’esercizio
del diritto di recesso ex art. 11 comma 4 della legge n. 241/1990 nonché la
violazione dell’art. 19 della legge 28 febbraio 1986 n. 41 per avere valorizzato
un parere tecnico precedente l’accordo e quindi irrilevante, nonché per aver
violato l’obbligo di buona fede ex art. 1338 cod. civ., l’art. 1373 cod. civ. e
principi vigenti in materia di recesso e di autotutela (in presenza di
situazioni consolidate ed irreversibili).
Orbene è vero che in presenza dell’accordo integrativo del procedimento
l’amministrazione è vincolata nella sua azione, salvo il diritto di recesso, ma
ciò che deve escludersi nella specie, per quanto detto è proprio la sussistenza
dell’accordo per cui le censure avanzate in ordine al cattivo esercizio del
potere di recesso sono prive di pregio avendo l’amministrazione deciso
l’adozione di un provvedimento finale contrario ad un mero accordo concluso in
sede sindacale fra le parti sociali, senza che la p.a. ne fosse parte.
Va altresì rilevato che il parere del Comitato tecnico è un parere non
vincolante, ma che costituisce la base ultima per la determinazione ministeriale
in tema di concessione della Cassa integrazione guadagni per cui non si vede
come possa avere efficacia viziante l’aver tenuto conto di un parere intervenuto
prima del verbale di accordo sindacale, quando lo stesso Comitato tecnico in
data 28/12/1994 si è nuovamente riunito (dopo la nuova istanza di proroga della
CIGS) ed ha confermato il giudizio già espresso in data 28/6/1994.
Quanto poi al richiamo alle norme civilistiche di cui agli artt. 1338 cod. civ.
e 1373 cod. civ. esso si appalesa non legittimo in quanto dette norme divengono
applicabili solo in presenza di un accordo ex art. 11 della legge n. 241/1990 ma
non in presenza di un semplice accordo fra parti sociali concluso con la
mediazione della p.a..
La violazione dei principi in tema di autotutela non ha rilievo poiché il
provvedimento impugnato conclude un procedimento di primo grado.
Il mancato rispetto del termine di cui all’art. 1 comma 3 della legge n.
451/1994 non ha efficacia viziante essendo solo il predetto termine un termine
ordinatorio.
Da tutto quanto esposto deriva il rigetto per infondatezza dei primi tre motivi
di ricorso.
Va invece rigettata per inammissibilità la proposta azione di accertamento
dell’inadempimento poiché l’azione è proponibile in via autonoma solo in
presenza di una consumazione integrale del potere discrezionale della p.a. in
relazione alla conclusione dell’accordo ex art. 11 l. n. 241/1990 ma nel caso di
specie l’accordo, come prospettato dall’appellante, a prescindere dalla sua
concreta insussistenza, non esauriva certo l’ampiezza dei poteri discrezionali
di concessione della CIGS (sul quomodo e sul quando). In ogni caso l’accordo non
sussiste per cui l’azione è anche infondata.
Ne consegue anche il rigetto dell’azione di condanna irritualmente proposta con
riguardo al pagamento dell’indennizzo (che è obbligo connesso solo all’esercizio
legittimo del recesso) e che va intesa come azione risarcitoria limitata alla
misura di detto indennizzo, egualmente infondata poiché l’amministrazione ha
solo concluso negativamente il procedimento in assenza di brevi atti di
autovincolo o di obblighi assunti in via contrattuale sul contenuto del
provvedimento.
In ultimo si devono analizzare il quarto ed il quinto motivo del ricorso che
sono relativi al malgoverno del potere di concessione della CIGS considerato
indipendentemente dall’accordo sindacale del 28/7/1994 e le censure di erroneità
avanzate sul punto avverso la sentenza impugnata.
In proposito si deve rilevare che l’art. 7 comma 5 della legge 20 maggio 1993 n.
148 dispone che la proroga semestrale del trattamento integrativo è ammessa in
caso di riscontrata esistenza di difficoltà anche esterne nella realizzazione
del programma di gestione della crisi.
Il provvedimento impugnato così motiva: “la società pone in evidenza la crisi
del settore di appartenenza. La situazione aziendale è la medesima riscontrata
nei primi dodici mesi. Il Comitato tecnico già nella seduta del 20/6/1994 aveva
escluso che venissero concessi ulteriori sei mesi dell’intervento CIGS.”
L’esistenza di una procedura di incontri trimestrali per verificare l’andamento
del programma di gestione della crisi non è argomento per ritenere
contraddittorietà dell’azione amministrativa o che l’amministrazione abbia
mutato orientamento, poiché non sono state richiamate specifiche risultanze di
detti incontri che escludano l’assunto su cui si basa il diniego ossia che la
situazione aziendale è rimasta immutata dopo i primi dodici mesi di CIGS ed il
verbale di accordo sindacale va interpretato come semplice condizione per la
presentazione dell’istanza di proroga.
Quanto poi alla riconducibilità della situazione di crisi alla particolari
difficoltà di cui all’art. 7 comma 5 della legge n. 148/1993 giova rilevare che
le condizioni della proroga sono legate alla esistenza di sopravvenute
difficoltà di ordine temporale nell’attuazione del piano di gestione già
approvato o alla esistenza di difficoltà anche esterne, non imputabili alla
volontà dell’azienda che ne abbiano ritardato l’attuazione.
La proroga, in sostanza, si può concedere in presenza di un credibile programma
di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale.
Il giudizio sinteticamente espresso sulla permanenza della situazione di crisi,
si risolve in un giudizio sull’inadeguatezza del programma di gestione della
crisi a far fronte alla situazione del mercato.
Di fronte a ciò, l’ampiezza della discrezionalità amministrativa da riconoscersi
alla p.a. concedente la CIGS e la complessità dei parametri tecnici valutabili,
non è censurabile.
L’azienda avrebbe dovuto specificare quali fossero state le difficoltà
sopravvenute che avevano determinato la mancata realizzazione del programma nei
primi dodici mesi previsti oppure, in alternativa, quali difficoltà esterne non
ragionevolmente prevedibili (e quindi non imputabili) avessero determinato lo
slittamento dell’attuazione del piano di gestione della crisi.
L’azienda invece non ha evidenziato nessun concreto impedimento alla
realizzazione del piano incontrato dalla società nel corso della sua attuazione
limitandosi ad allegare la persistenza della crisi del settore.
Tale motivazione non può ricollegarsi ad una difficoltà esterna non imputabile
(e quindi non ragionevolmente prevedibile) in quanto già addotta nella
precedente istanza di crisi aziendale.
Inoltre – anche a voler ricondurre la situazione di crisi alla sopravvenuta
difficoltà - l’adeguatezza del piano di gestione da valutarsi discrezionalmente
dalla p.a. può essere revocata in dubbio, dopo un periodo di erogazione della
CIGS di dodici mesi che abbia lasciato immutata la situazione aziendale.
La disciplina della CIGS deve infatti essere letta nel quadro dei principi
comunitari della concorrenza e degli aiuti di Stato e quindi non deve tradursi
in un aiuto di Stato “al funzionamento delle imprese in crisi” (circostanza
questa che ha condotto alla dichiarazione ad es. di illiceità della legge Prodi
sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi), legato solo
alla esistenza oggettiva della situazione di crisi ma deve essere connesso alla
tutela del lavoro ed a comportamenti dell’impresa che rivelino una sua
dinamicità e la capacità di superare la crisi aziendale, fatti questi tutti da
valutarsi in un giudizio altamente discrezionale rimesso all’autorità politica.
In presenza di tali circostanze l’azione della p.a. appare corretta e legittima.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il
ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 5 febbraio
2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI -, riunito in
Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giovanni RUOPPOLO - Presidente
Sergio SANTORO - Consigliere
Alessandro PAJNO - Consigliere
Luigi MARUOTTI - Consigliere
Giancarlo MONTEDORO - Consigliere Est.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
Vedi anche: Analisi della sentenza
© Dirittoeschemi