Sentenza del Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 2605 del 9 maggio 2001

Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 2605 del 9 maggio 2001

(Il consorzio tra enti locali è una forma di associazione volontaria istituibile per la gestione di servizi pubblici o di funzioni, strutturato sul modello dell’azienda speciale in quanto compatibile.
Il consorzio è definibile come un’azienda speciale di ognuno degli enti associati. Così come l’azienda speciale è ente strumentale dell'ente locale, ossia ente istituzionalmente dipendente dall'ente locale ed elemento del sistema amministrativo facente capo a questo, allo stesso modo il consorzio, in quanto azienda speciale degli enti che l’hanno istituito, è un ente strumentale per l’esercizio in forma associata di servizi pubblici o funzioni e fa parte del sistema amministrativo di ognuno degli enti associati.

A tale configurazione non osta il conferimento al consorzio della personalità giuridica, che vale solo a caratterizzarlo, sul piano formale, come un nuovo centro di imputazione di rapporti giuridici, distinto dagli enti che lo hanno istituito.

Un comune può legittimamente avvalersi, nella organizzazione dei mezzi necessari per i suoi compiti istituzionali, anche di un consorzio da esso costituito con altri enti. In particolare è legittimo l'affidamento, da parte del comune a un tale consorzio, della gestione di un servizio pubblico, configurandosi l’affidamento come un’ordinaria ripartizione di funzioni e servizi interna ad uno stesso sistema amministrativo attraverso una delega formale. In tal caso il consorzio può assumere una vasta gamma di attività, oltre a quella di manutenzione già insita nel concetto di “gestione” di un servizio pubblico, purché tali ulteriori attività siano connesse o accessorie al servizio pubblico.

Per "servizio pubblico" si intende qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni o servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici ma anche in termini di promozione sociale, purché risponda ad esigenze di utilità generale o ad essa destinata in quanto preordinata a soddisfare interessi collettivi)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:
n. 7904/1995, proposto dal Comune di Reggio Emilia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti G. Saporito e A. Predieri ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, (....);

contro

la T., s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti G. Greco e F. Soncini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, (....);

e nei confronti

del Consorzio A.G.A.C.- Azienda Gas Acqua di Reggio Emilia, non costituita;

n. 7933/1995, proposto dal Consorzio A.G.A.C.- Azienda Gas Acqua di Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti A. Clarizia, E. G. di Fava e G. Cugurra ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, (....);

contro

la T., s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti G. Greco e F. Soncini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, (....),

per l'annullamento

della sentenza del T.A.R. dell’Emilia Romagna, Sezione di Parma, del 18.9.1995, n. 317;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di intervento nei due giudizi dell’Assocalor – Associazione Nazionale tra i Produttori dei Servizi di Calore, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti R. Nania e P.Amenta ed elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, (....),
e della Federgasacqua – Federazione Italiana Imprese Pubbliche Gas, Acqua e Varie, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti G. Caia e P. Gonnelli ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, (....);
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Viste le ordinanze nn. 855 856 del 1996 con le quali sono state accolte le richieste di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 20.3.2001, la relazione del Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli avv.ti Saporito, Predieri, Soncini, Gonelli, Nania, Clarizia e Di Fava;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Reggio Emilia, con la deliberazione del Consiglio comunale del 22.7.1994, n. 22523/261, affidava la “gestione calore” per tutti gli edifici comunali per il periodo settembre 1994 - agosto 2000, al Consorzio A.G.A.C. - Azienda Gas Acqua di Reggio Emilia, costituito ai sensi dell’art. 25 della legge 8.6.1990, n. 142, dallo stesso Comune di Reggio Emilia e da altri comuni della provincia di Reggio Emilia.

La T., s.r.l., che aveva gestito il servizio calore in tre edifici scolastici, impugnava tale deliberazione al T.A.R. dell’Emilia Romagna, Sezione di Parma.

Il Comune di Reggio Emilia e l’A.G.A.C. non si costituivano in giudizio.

Il T.A.R. dell’Emilia Romagna, Sezione di Parma, con la sentenza del 18.9.1995, n. 317, accoglieva il ricorso annullando la deliberazione del Consiglio comunale del 22.7.1994, n. 22523/261.

La sentenza è appellata con separati ricorsi dal Comune di Reggio Emilia (ric. n. 7904/1995) e dall’A.G.A.C. che ne deducono la erroneità e ne chiedono la riforma.

Resiste la T., s.r.l., chiedendo la conferma della sentenza appellata.

Ha spiegato intervento ad opponendum, nei due giudizi, l’Assocalor – Associazione Nazionale tra i Produttori dei Servizi di calore, costituitasi con atto depositato alla Camera di consiglio del 26.4.1996.

E’ intervenuta ad adiuvandum, in entrambi i giudizi, la Federgasacqua – Federazione Italiana Imprese Pubbliche Acqua Gas Varie, con atto notificato il 17.11.1995 e depositato il 18.11.1995.

Le parti hanno precisato con memorie le rispettive tesi.

L’efficacia della sentenza appellata è stata sospesa dalla Sezione con ordinanza del 26.4.1996, n. 855.

All’udienza pubblica del 16.1.2001 i ricorsi sono stati ritenuti per la decisione.

DIRITTO

1.- Gli appelli possono essere riuniti e definiti con un’unica decisione in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

2.- La controversia è incentrata nell’accertare se il Comune di Reggio Emilia, dovendo provvedere al “servizio calore” dei 261 edifici di proprietà pubblica o adibiti ad uso pubblico (scuole, palestre, teatri, musei, sale polivalenti, uffici giudiziari, ed altri), potesse legittimamente affidare tale servizio, con la deliberazione del Consiglio comunale del 22.7.1994, n. 22523/261, direttamente all’A.G.A.C., consorzio costituito fra lo stesso Comune di Reggio Emilia ed altri comuni della provincia ai sensi dell’art. 25 della legge 8.6.1990, n. 142.

La Sezione di Parma del T.A.R. per l’Emilia Romagna, su ricorso della T., s.r.l., che gestiva, in regime di proroga contrattuale, il servizio di riscaldamento di tre edifici scolastici dal 1988, ha annullato la predetta deliberazione, con la sentenza del 18.9.1995, n. 317.

Il servizio assegnato all’A.G.A.C., secondo il T.A.R., non rientrerebbe nel servizio pubblico che, per quanto attiene al “calore per scopi civili e produttivi”, deve ritenersi limitato alla sola produzione e distribuzione in rete del calore, secondo la connotazione qualificante di un pubblico servizio costituita “dall’offerta indifferenziata al pubblico”.

All’A.G.A.C., inoltre, secondo la pronuncia del T.A.R., sarebbe stata illegittimamente affidata anche la conduzione e la manutenzione degli impianti di riscaldamento dei singoli edifici di proprietà pubblica o destinati ad usi pubblici, in quanto tale forma di attività non è compresa tra le sue attività.

La deliberazione impugnata in primo grado sarebbe contrastante, di conseguenza, sia con l’art. 3 dello Statuto consortile, che definisce l’oggetto sociale dell’A.G.A.C., sia con l’art. 56, u.c., della legge n. 142 del 1990, che impone al comune l’affidamento di servizi mediante le procedure di evidenza pubblica e, più specificamente, con riferimento al servizio di cui trattasi, mediante una gara comunitaria data la rilevanza economica dell’appalto, di valore superiore ai 200.000 ECU.

Appellano la sentenza il Comune di Reggio Emilia e il Consorzio A.G.A.C.

3.- Gli appelli sono fondati nel merito.

La Sezione, pertanto, può soprassedere al riesame, richiesto dagli appellanti, della eccezione di difetto di legittimazione della T. alla proposizione del ricorso originario, già sollevata in primo grado e respinta dalla sentenza appellata.

4.- L’A.G.A.C. è un consorzio costituito dal Comune di Reggio Emilia e da altri comuni della provincia per la gestione, per conto dei comuni consorziati, di una serie di servizi pubblici, tra i quali “il servizio calore per usi civili e produttivi”.

Il consorzio fra enti locali per la gestione di servizi pubblici è regolato dalla legge fondamentalmente in un’unica disposizione, contenuta nell’art. 25, primo comma, della legge 8.6.1990, n. 142, per la quale: “I comuni e le province, per la gestione associata di uno o più servizi e l'esercizio di funzioni possono costituire un consorzio secondo le norme previste per le aziende speciali di cui all'articolo 23, in quanto compatibili”.

Non vi sono altre norme di rilievo nella legge sulle autonomie locali che disciplinano la figura del consorzio (destinata, per il successivo art. 60, a sostituire il tradizionale consorzio volontario costituito in base agli artt. 156 e ss. della legge comunale e provinciale del 1934) a parte i successivi comma dello stesso art. 25, che ne delineano gli organi e le loro formazione, e l’art. 49 relativo ai controlli.

Dall’art. 25, primo comma, citato, peraltro, emerge soltanto che il consorzio è una forma di associazione intercomunale volontaria istituibile per la gestione di servizi pubblici (o di funzioni) strutturato sul modello dell’azienda speciale (in quanto compatibile).

Occorre, quindi, riferirsi all’azienda speciale disciplinata dai precedenti artt. 22 e 23 della legge sulle autonomie locali per delineare la figura del consorzio, la sua natura giuridica, le attribuzioni e il modo di operare, restando acquisito, dalla lettura dell’art. 25, soltanto che il consorzio può definirsi come un’azienda speciale di ciascuno degli enti associati e che si tratta di uno dei moduli organizzativi previsti dalla legge 8.6.1990, n. 142, per la gestione dei servizi pubblici di interesse locale.

Questo Consiglio ha già avuto modo di affermare (V, 15.5.2000, n. 2735; IV Sez., 26.1.1999, n. 78) che l’azienda Speciale, definita dall’art. 23, primo comma, della legge n. 142 del 1990, come ente strumentale del comune, è un ente istituzionalmente dipendente dal predetto ente locale e che essa deve ritenersi “elemento del sistema amministrativo facente capo allo stesso ente territoriale” (Corte Cost., sent. 12.2.1996, n. 28).

Il consorzio, in quanto azienda speciale degli enti che l’hanno istituita (I, 5.2.1991, n. 103), di conseguenza, è un ente strumentale per l’esercizio in forma associata di servizi pubblici e fa parte del sistema amministrativo di ciascuno degli enti associati.

A tale configurazione non osta il conferimento al consorzio della personalità giuridica, che vale, come la Sezione ha rilevato a proposito dell’azienda speciale (V, 19.9.2000, n. 4850), solo a caratterizzarlo, sul piano formale, come un nuovo centro di imputazione di situazioni e rapporti giuridici, distinto dai comuni che lo hanno istituito perchè, sul piano operativo, possa disporre dell’autonomia decisionale necessaria per l’esercizio di attività di rilievo economico, che comporta scelte di tipo imprenditoriale, consistenti nella organizzazione dei fattori della produzione secondo i modelli propri dell’impresa privata (compatibilmente peraltro con i fini sociali degli enti titolari del servizio) per il conseguimento di un maggiore grado di efficacia, di efficienza e di economicità del servizio pubblico (art. 23, comma quarto, della legge n. 142 del 1990).

L’A.G.A.C., pertanto, è un ente strumentale del Comune di Reggio Emilia (e degli altri comuni che lo hanno istituito), per il quale gestisce (tra altri pubblici servizi) anche il servizio “calore per usi civili e produttivi”.

Il Comune di Reggio Emilia, inoltre, si trova in una correlazione ancora più stretta con il consorzio, quanto al richiamato rapporto di strumentalità, in quanto detiene una quota consortile sufficiente a consentirgli il controllo dell’assemblea, cioè dell’organo deliberante dell’ente.

In tale contesto e, in particolare, nella constatazione che l’A.G.A.C. deve ritenersi compresa nel sistema amministrativo che fa capo al Comune di Reggio Emilia, come ente strumentale appositamente istituito per la gestione del «servizio calore», non vi sono ragioni per ritenere che il comune non potesse legittimamente avvalersi, nella organizzazione dei mezzi necessari per i suoi compiti istituzionali, anche del servizio gestito da tale struttura dipendente.

L’affidamento del «servizio calore» per gli immobili comunali destinati ad uso pubblico, infatti, deve configurarsi come l’affidamento di un compito specifico ad un ente dipendente nel quadro di una più complessa e coordinata attività di organizzazione dei servizi di competenza del Comune.

Il «servizio calore» è indispensabile (considerato il rigido clima invernale di Reggio Emilia) per lo svolgimento di altri servizi (basta, come esempio, il servizio scolastico) così come è parimenti essenziale per essi la manutenzione degli immobili, l’apprestamento del personale di custodia e di pulizia ed altro.

Il rapporto instauratosi tra il Comune di Reggio Emilia e l’A.G.A.C. può ricondursi, pertanto, allo schema della delegazione interorganica, tenuta presente la relazione esistente tra l’ente titolare del servizio e la struttura alla quale ne è stato demandata il concreto esercizio (struttura raffigurabile come organo-impresa).

Il rapporto intercorrente tra il Comune di Reggio Emilia e l’A.G.A.C., come soggetti di un unico plesso amministrativo, può infatti portare a configurare l’affidamento del servizio in parola come un’ordinaria ripartizione interna ad uno stesso sistema amministrativo, di funzioni e servizi, attraverso una delega formale.

A tale configurazione non ostano né la soggettività giuridica riconosciuta all’A.G.A.C. né il fatto che tra il Comune di Reggio Emilia e il predetto consorzio sia stata stipulata una convenzione ad hoc relativa alla gestione del «servizio calore» per gli immobili comunali.

Sulla personalità giuridica dell’A.G.A.C. si è detto. La stipulazione di una convenzione è l’ovvio corollario della distinzione formale tra i due soggetti.

L’affidamento oggetto della presente controversia deve ritenersi, in conclusione, legittimo.

Da quanto precede risulta anche l’estraneità alla questione della problematica sulla concorrenza determinata dall’esistenza di principi imposti dalle norme comunitarie alle quali fanno riferimento la società appellata e il T.A.R.

La questione di rilievo comunitario, per quanto concerne i servizi pubblici locali, riguarda, infatti, più in generale, l’affidamento di tali servizi ad enti (in particolare alle società miste) istituiti in sede locale, che eluderebbe l’obbligo di ricorrere a gare di evidenza pubblica (specie se sono di rilievo comunitario), in ossequio al principio di concorrenza privilegiato dalla normativa comunitaria.

Tale questione è ancora insoluta (ed è oggetto di un apposito disegno di legge: Atto Senato n. 4014, concernente la modifica degli artt. 22 e 23 della legge n. 142 del 1990, decaduto per fine legislatura alla data della presente decisione).

Va, tuttavia, rilevato che, sulla base del vigente ordinamento italiano, la Corte di Giustizia, come ricordato dalla interveniente Federgasacqua, che richiama la decisione del 18.11.1999, causa C- 107/98,, si è già pronunciata nel senso che non si ricade nella normativa attinente agli appalti pubblici nelle ipotesi in cui “l’ente locale esercita sulla persona di cui trattasi (un ente da esso distinto) un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”.

Nella specie, peraltro, come si è già rilevato, non è in discussione se l’A.G.A.C. possa svolgere pubblici servizi (non essendosi, tra l’altro, impugnati né l’atto costitutivo né lo Statuto del consorzio).

La controversia riguarda unicamente la legittimità dell’affidamento diretto all’A.G.A.C. da parte del Comune di Reggio Emilia del “servizio calore” per gli edifici comunali destinati ad uso pubblico, nell’ambito di un servizio pubblico in atto già espletato dal consorzio.

La risposta positiva data a tale questione nei termini che precedono non è contraddetta dalle argomentazioni che il T.A.R. ha riposto a fondamento della sentenza appellata.

Il T.A.R. ha rilevato che è un servizio pubblico soltanto quello caratterizzato dalla “offerta indifferenziata al pubblico”.

L’argomento non è chiaro.

Servizio pubblico, ad avviso della Sezione, è qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni o servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici ma anche in termini di promozione sociale (“purché risponda ad esigenze di utilità generale o ad essa destinata in quanto preordinata a soddisfare interessi collettivi” V, 3.4.1990, n. 319).

Orbene, il «servizio calore», allorché è reso per gli edifici scolastici, i musei, gli uffici giudiziari, gli impianti sportivi ed altri, in funzione servente al soddisfacimento di altri fini pubblici inerenti allo sviluppo e alla promozione sociale della comunità, è servizio pubblico.

Anche in questo caso, infatti, non verrebbe meno la sua caratteristica di “offerta indifferenziata al pubblico” alla quale si riferisce il T.A.R., in quanto, seppure in via indiretta e per il tramite del Comune, il servizio è pur sempre reso “indistintamente al pubblico”.

Ad analoghe conclusioni condurrebbe anche la diversa interpretazione che volesse attribuire al termine “offerta” usato dal T.A.R il significato tecnico che gli è più proprio.

Infatti, anche a voler ricondurre la nozione di pubblico servizio nel più ristretto ambito di un rapporto tra offerta e domanda (nel qual caso, peraltro, molti dei servizi pacificamente ritenuti come pubblici uscirebbero dalla nozione) non sarebbe affatto difficile individuare, anche nel “servizio calore” reso ad edifici destinati ad uso della collettività, la presenza di una domanda individuale (e di un corrispettivo).

L’argomento, in definitiva, non è assolutamente idoneo a sorreggere la tesi seguita dal T.A.R..

Anche l’altro argomento su cui è fondata la pronuncia appellata si rivela inconsistente.

Secondo il T.A.R., il Comune di Reggio Emilia non poteva affidare all’A.G.A.C. la gestione e la manutenzione degli impianti interni ai singoli stabili di pertinenza del comune.

Il «servizio calore», ha rilevato il T.A.R., deve ritenersi limitato, secondo l’oggetto proprio del servizio pubblico, alla sola produzione e alla distribuzione del calore e, quindi, indebitamente è stato esteso a tale ulteriore attività.

Il T.A.R. ha così inteso rafforzare le sue conclusioni sull’illegittimità dell’affidamento del servizio al predetto consorzio.

Tale argomento, peraltro, a tacer d’altro, è smentito dalla sola lettura dello Statuto dell’A.G.A.C.

L’art. 3 dello Statuto consortile, che enuncia gli scopi dell’A.G.A.C., attribuisce all’ente la gestione del “servizio calore per usi civili e produttivi” e, al secondo comma, la facoltà del consorzio “di estendere la propria attività ad altri servizi connessi ed accessori”.

Il quarto comma dello stesso articolo, inoltre, conferma che “i comuni possono provvedere all’affidamento mediante convenzione di attività connesse o accessorie ai servizi sopra indicati”.

Il T.A.R. ha affermato che tali disposizioni abilitano il consorzio unicamente a porre in essere attività strumentali, quale potrebbe essere, esemplificativamente, la costruzione di nuovi impianti o della rete di distribuzione.

La Sezione non è di questo avviso. Per le disposizioni ora esaminate, il consorzio risulta abilitato all’assunzione di una vasta gamma di attività, oltre a quella strumentale di manutenzione degli impianti di produzione e distribuzione, già insita, del resto, nello stesso concetto di “gestione” di un servizio pubblico. L’unico limite per tali ulteriori attività è che esse debbano essere collegate (“connesse”) o collaterali (“accessorie”) al servizio pubblico.

Il servizio di conduzione e di manutenzione di impianti termici collegati alla rete gestita dall’A.G.A.C. è certamente qualificabile come un servizio connesso e accessorio all’attività di produzione e distribuzione del calore.

Il consorzio, pertanto, può assumere anche tale ulteriore servizio (ciò che non potrebbe dirsi, invece, per la costruzione di nuovi impianti o di una nuova rete di distribuzione che atterrebbe al diverso settore della realizzazione di nuovi lavori pubblici).

A tale conclusione conduce anche la facoltà, attribuita al consorzio dal quarto comma dell’art. 3 dello Statuto, di svolgere anche “per conto di privati”, tutti i servizi ad esso attribuiti. Tali servizi non possono essere se non quelli connessi o accessori a quelli di produzione e di distribuzione del calore. A maggior ragione, tali servizi possono essere espletati a favore del Comune.

Dalle disposizioni esaminate emerge quindi che non vi è, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., alcuna preclusione statutaria per l’A.G.A.C. a svolgere anche il servizio di gestione e di manutenzione degli impianti interni ai singoli immobili di pertinenza comunale.

5.- Dalle osservazioni che precedono emerge che la deliberazione del 22.7.1994, n. 22523/261, è immune dalle censure proposte dalla T. con il ricorso originario ed accolte dal T.A.R..

Ciò è sufficiente alla riforma della sentenza appellata e alla conseguente reiezione del ricorso di primo grado.

La Sezione, pertanto, non prende in considerazione ulteriori argomentazioni, sviluppatesi nel corso dello scambio di memorie fra le parti e, in particolare, quella intorno alla natura, di servizio o di fornitura, del «servizio calore» (più specificamente del teleriscaldamento, cioè, della forma preminente del servizio calore reso al Comune dall’A.G.A.C.), anche perché tali argomenti, in realtà, introducono nuove contestazioni (e nuove controdeduzioni) non formulate nel precedente grado del giudizio e, pertanto, inammissibili in appello.

6.- Per tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, la sentenza appellata deve essere riformata e deve respingersi l’originario ricorso della T..

Le spese dei due gradi del giudizio, peraltro, sussistendo giusti motivi, possono integralmente compensarsi fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, riuniti gli appelli in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado proposto dalla T., s.r.l.

Compensa integralmente tra tutte le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella Camera di Consiglio tenutasi il 20.3.2001, con l'intervento dei signori:
Alfonso Quaranta Presidente
Andrea Camera Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Estensore

Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi