Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 2588 del 14 maggio 2003
(La regola secondo cui gli imprenditori del settore sono legittimati ad impugnare la decisione di una P. A. di affidare un appalto a trattativa privata anziché mediante gara, implica che il ricorrente non debba dare la prova del possesso di tutti i requisiti per partecipare a una gara, ma semplicemente la prova di essere abilitato ad eseguire appalti come quello considerato)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto dalla società per azioni S. - S. L. E., con sede
residente in Roma, difesa dall’avvocato F. G. Scoca e domiciliata presso di lui
in Roma, (....);
contro
la società a responsabilità limitata C.. – C. G. I., con sede in Milano, non
costituita in giudizio;
e nei confronti
del comune di PINEROLO, costituitosi in giudizio in persona del sindaco Alberto
Barbero, difeso dagli avvocati R. Ludogoroff e G. F. Romanelli e domiciliato
presso il secondo in Roma, (....);
per l’annullamento
della sentenza 10 giugno 2002 n. 1170, con la quale il tribunale amministrativo
regionale per il Piemonte, seconda sezione, ha annullato la deliberazione della
giunta comunale di Pinerolo 11 novembre 1999 n. 479, di approvazione di una
bozza di convenzione da stipulare con la società S. per prestazioni relative
agl’impianti di manutenzione pubblica.
Visto il ricorso in appello, notificato il 29 e depositato il 30 ottobre 2002;
visto il ricorso in appello proposto in via incidentale dal comune di Pinerolo,
notificato l’11 e depositato il 16 novembre 2002;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 28 marzo 2003, il consigliere Raffaele Carboni, e
uditi altresì l’avvocato Pecora, in sostituzione dell’avvocato Romanelli e
l’avvocato Scoca
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il comune di Pinerolo è proprietario degl’impianti di illuminazione pubblica e
semaforici della città, mentre le linee per il trasporto dell’energia elettrica
e i relativi sostegni appartengono all’Ente nazionale per l’energia elettrica -
ENEL. Alla manutenzione dei propri impianti il comune provvedeva mediante
appalto a un imprenditore prescelto mediante gara d’appalto, che da ultimo era
la società G. R. e figlio; una convenzione tra comune ed ENEL, da ultimo
prorogata con deliberazione della giunta comunale 20 aprile 1999 n. 135,
regolava invece, oltre alla fornitura di energia elettrica da parte dell’ENEL al
comune, la manutenzione, da parte dell’ENEL, dei suoi stessi impianti. Venuto a
scadenza l’appalto della società R. il comune, con deliberazione 11 novembre
1999 n. 479 della giunta, ha approvato una convenzione con la società S. – S. L.
E. (d’ora in poi: S.), società controllata dall’ENEL mediante partecipazione al
99,9 per cento e alla quale l’ENEL aveva ceduto i propri impianti, per la
manutenzione, fino al 2004, di tutti quanti gl’impianti, compresi quelli
dell’illuminazione pubblica e semaforici di proprietà comunale; il contratto
prevedeva anche la fornitura di energia elettrica, nel senso che S. avrebbe
assunto, per la durata della convenzione, «la titolarità dei contratti di
fornitura dell’energia elettrica con ENEL per il funzionamento degli impianti di
pubblica illuminazione». La società C. – C. G. I. (d’ora in poi: C.) con ricorso
al tribunale amministrativo regionale per il Piemonte notificato il 10 e il 14
febbraio 2002 ha impugnato la deliberazione n. 479 e, per quanto occorresse la
deliberazione n. 135, nella parte in cui affidavano a S. il servizio di
manutenzione degl’impianti comunali. Premesso di avere per oggetto sociale
l’esecuzione di contratti per la gestione tecnica, la costruzione e la
manutenzione di impianti di illuminazione pubblica e di reti di illuminazione
semaforica, e di aspirare, come tale, a partecipare alle gare pubbliche per gli
appalti del settore, ha dedotto l’illegittimità dell’atto impugnato per
violazione della normativa che imponeva al comune di individuare l’appaltatore
mediante gara.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha
accolto il ricorso. Premesso che la ricorrente aveva provato di operare nel
settore ed era quindi legittimata ad impugnare la decisione del comune di
affidare l’appalto a trattativa privata anziché mediante gara, ha accolto il
ricorso rilevando che S. non aveva, nel proprio oggetto sociale, la produzione,
il trasporto e la fornitura dell’energia elettrica e perciò, quand’anche fosse
vero che il contratto era unitario ed aveva per prestazione prevalente quello
della fornitura di energia elettrica (come sostenevano l’amministrazione e S.
nelle loro difese), esso non ricadeva nei casi in cui il decreto legislativo 17
marzo 1995 n. 158 consente l’affidamento dell’appalto senza gara. D’altra parte,
secondo il tribunale amministrativo regionale, il fatto che S. fosse partecipata
al 99,9 per cento dall’ENEL non la faceva divenire un’amministrazione
aggiudicatrice, autorizzata, ai sensi del predetto decreto, ad assumere
direttamente l’appalto; e in ogni caso, quand’anche S. potesse essere
considerata come se fosse l’ENEL, non sussistevano i casi in cui l’articolo 13
del decreto consente l’affidamento con procedura negoziata senza bando di gara.
Appella S. deducendo due motivi. Con il primo motivo sostiene che l’appalto ha
per oggetto la fornitura di energia elettrica e che essa appellante, controllata
dall’ENEL, deve considerarsi “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi del
decreto legislativo n. 158 del 1995, esente da gara ai sensi dell’articolo 8,
comma 2, del decreto legislativo (pagina 7 dell’atto d’appello); l’appellante
aggiunge che l’oggetto dell’appalto era un servizio pubblico e che nella specie
ricorrevano le circostanze di necessità e di urgenza previste dall’articolo 267
del regio decreto 14 settembre 1175 per assegnarlo a trattativa privata, e che
un eventuale annullamento della deliberazione impugnata comporterebbe la
reviviscenza dell’affidamento della manutenzione degl’impianti d’illuminazione
all’ENEL stabilito dalla deliberazione n. 135 del 1999. Con il secondo motivo
d’appello censura il capo della sentenza che ha respinto l’eccezione
d’inammissibilità del ricorso di C. per difetto d’interesse, non avendo la
ricorrente provato la possibilità di partecipare a un’ipotetica gara.
Il comune di Pinerolo, dopo aver ricevuto la notifica dell’appello di C., ha
proposto anch’esso appello contro la sentenza, in forma incidentale come
prescritto dall’articolo 333 del codice di procedura civile. Dopo aver elencato
le prestazioni richieste a S. con la convenzione, sostiene che l’oggetto
dell’appalto è inequivocabilmente quello della fornitura dell’energia elettrica
da parte di S., sia pure come intermediaria, e invoca l’esenzione da gara
sancita dalla direttiva comunitaria 14 giugno 1993 n. 93/38 (recepita con il
decreto legislativo n. 158 del 1995) per le amministrazioni aggiudicatrici.
DIRITTO
Il secondo motivo dell’appello di S., con cui l’appellante eccepisce
l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata prova, da parte della
ricorrente C., della legittimazione a ricorrere, non è fondata. La regola
secondo cui gl’imprenditori del settore sono legittimati ad impugnare la
decisione di una pubblica amministrazione di affidare un appalto a trattativa
privata anziché mediante gara (tra le tante decisioni di questo Consiglio:
sesta sezione, 7 maggio 2001 n. 2541), implica che il ricorrente non debba
dare la prova del possesso di tutti i requisiti per partecipare a una gara
che, appunto, non è stata bandita, ma semplicemente la prova di essere
abilitato ad eseguire appalti come quello considerato.
Entrambi gli appellanti, società S. e comune di Pinerolo, individuano
nell’articolo 8, comma 2, alinea “a” del decreto legislativo 17 marzo 1995 n.
158 la norma che consente l’affidamento diretto a S. del servizio in
questione. Tale norma esclude l’applicabilità del decreto, ossia esonera
dall’obbligo d’individuare mediante gara il soggetto appaltatore di servizi
commessi da pubbliche amministrazioni, gli «appalti aggiudicati ad un soggetto
che sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1,
lettera b), della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che
coordina le procedure d’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, in
base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù di disposizioni
legislative, regolamentari o amministrative compatibili con il Trattato».
Tale disposizione si riferisce, naturalmente, agli appalti per le materie
contemplate dal medesimo decreto, ossia, per quanto riguarda l’elettricità,
dall’articolo 3, comma 1, secondo cui «Rientrano nel settore … energia elettrica
… la messa a disposizione o la gestione di reti fisse per la fornitura di un
servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la
distribuzione di … energia elettrica, … nonché l’alimentazione delle suddette
reti». È certo che effettuare la manutenzione di impianti d’illuminazione o
semaforici è tutt’altra cosa che produrre e distribuire energia elettrica, come
implicitamente riconoscono gli appellanti, i quali sostengono invece che nella
specie la convenzione con S. ha come prestazione prevalente la fornitura (sia
pure indiretta, aggiunge il comune) di energia elettrica perché S. si è
obbligata ad acquistare essa stessa dall’ENEL l’energia elettrica occorrente al
comune, ossia, per chiarire la cosa con la terminologia corrente, ad intestarsi
le bollette di consumo del comune. Il motivo è infondato, perché la fornitura di
cui tratta il decreto legislativo citato è quella consistente nel gestire la
rete di distribuzione dell’energia al pubblico, non già nell’essere intestatario
del contratto di fornitura dell’energia consumata da terzi. Essendo errata la
premessa principale, che cioè S. è fornitore d’energia ai sensi del citato
decreto legislativo sui “settori esclusi”, è superfluo esaminare la fondatezza
delle ulteriori premesse su cui poggia la conclusione di esonero dall’obbligo
della gara, che cioè la manutenzione degl’impianti comunali sia accessoria alla
fornitura di energia elettrica e che la società S., in quanto posseduta da ENEL
per la quasi totalità del capitale sociale, sia da considerare “amministrazione
aggiudicatrice” ai sensi del decreto legislativo n. 158 del 1995. Non è fondato
neppure il motivo su cui ripiega l’appellante S., secondo cui ricorrerebbero le
ragioni d’urgenza per ricorrere alla trattativa privata, nessuna ragione
d’urgenza essendo stata evidenziata nell’atto impugnato, ed anzi avendo il
comune rappresentato, nelle sue difese, che la convenzione con S. è stata la
conclusione di una meditata trattativa.
Gli appelli, in conclusione, sono infondati e vanno respinti. Il Collegio
ritiene equo, considerata la complessità della materia, compensare le spese di
giudizio del grado.
Per questi motivi
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione,
respinge gli appelli indicati in epigrafe e compensa le spese di giudizio.
Così deciso in Roma il 28 marzo 2003 dal collegio costituito dai signori:
Alfonso Quaranta presidente
Raffaele Carboni componente, estensore
Goffredo Zaccardi componente
Aldo Fera componente
Francesco D’Ottavi componente
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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