Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 2294 del 30 aprile 2002
(Fino alla pubblicazione del bando ed alla comunicazione della lettera di invito, le deliberazioni della P.A. costituiscono ancora atti interni della sequenza procedimentale e non presentano ancora carattere lesivo delle posizioni degli aspiranti alla gara.
Riguardo la
delimitazione della figura dell’appalto di servizi, in rapporto alla contigua
nozione della concessione - od affidamento - di servizi pubblici, il concetto di
servizio pubblico locale non preesiste alla decisione di assunzione dell’ente
locale, ma viene definito dalla P.A. territoriale, nel quadro della propria
autonomia, in relazione agli obiettivi volti allo sviluppo sociale ed economico
della collettività; per contro gli appalti pubblici di servizi sono definiti
dalla normativa come “contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra
un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice”, rinviando ad
un'elencazione degli appalti di servizi di carattere enumerativo.
La dottrina tradizionale ha individuato la distinzione fra l’appalto di servizi
e la concessione di servizi pubblici, in base a molteplici criteri fra cui: la
natura unilaterale del titolo concessorio di affidamento del servizio pubblico,
contrapposta al carattere negoziale dell’appalto; il carattere surrogatorio
dell’attività del concessionario di pubblico servizio, chiamato a realizzare i
compiti istituzionali dell'ente pubblico concedente, mentre l’appaltatore compie
attività di mera rilevanza economica nell’interesse del committente pubblico; il
trasferimento di potestà pubbliche al concessionario, mentre l’appaltatore
esercita solo prerogative proprie di qualsiasi soggetto economico. La dottrina
più recente ha posto l’accento sulla diversità dell’oggetto dei due contrapposti
istituti: l’appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore della P.A.,
mentre la concessione di servizi riguarda sempre un rapporto trilaterale, fra
P.A., il concessionario e gli utenti del servizio; nella concessione di pubblici
servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell’appalto di servizi
spetta alla P.A. compensare l’attività svolta dal privato.
La regola dell'evidenza pubblica e il principio della concorsualità - e in particolare la regola del previo esperimento di gare aperte - devono essere applicati, oltre che negli appalti di servizi, anche nell’affidamento dei servizi pubblici. Inoltre nell’affidamento dei servizi pubblici, vanno comunque applicati, fra l'altro, i principi della parità di trattamento, della trasparenza e della proporzionalità; in particolare, devono ritenersi contrarie al principio di proporzionalità le determinazioni con cui la P.A. esige, per la selezione dei candidati, capacità tecniche e finanziarie eccessive rispetto all’oggetto dell’appalto)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 5771/2001
proposto dai comuni di Tricase e di Castro, in persona dei sindaci in carica,
rappresentati e difesi dall’Avv. Prof. E. Sticchi Damiani, ed elettivamente
domiciliato presso il Cav. L. Gardin, in Roma, (....).
contro
A. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli
Avvocati R. Masiani, S. Lazzari e G. Circolone, ed elettivamente domiciliati
presso lo studio del primo, in Roma, (....).
e nei confronti di
Vereto Cooperativa a r.l., Associazione Intercomunale Castro – Tricase per la
gestione dei servizi ambientali e di igiene, non costituiti in giudizio.
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione
Staccata di Lecce, Sezione Seconda, 30 aprile 2001 n. 2094.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della A. S.r.l.;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 3518/2001 con la quale è stata accolta la richiesta di
sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 11 dicembre 2001, il Consigliere Marco
Lipari;
Uditi gli avv.ti Sticchi Damiani e Masiani;
Visto il dispositivo di decisione n. 670 del 12.12.2001;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. La sentenza appellata, in accoglimento del ricorso proposto dalla società A.
s.r.l., ha annullato il bando della gara e la lettera di invito prot. 4752 del 6
marzo 2001, adottato dal responsabile dell’ufficio tecnico del comune di Tricase,
per conto dell’associazione intercomunale tra i comuni di Tricase e Castro,
concernente l’affidamento della gestione associata dei servizi ambientali e di
igiene.
2. Le amministrazioni appellanti contestano la decisione di primo grado,
deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’originario ricorso.
3. L’appellata resiste al gravame.
DIRITTO
1. Con deliberazioni 8 febbraio 2001 n. 3 e 19 febbraio 2001 n. 4, i consigli
comunali di Tricase e di Castro stabilivano di costituire un’associazione
intercomunale per la gestione associata dei servizi ambientali, ai sensi
dell’articolo 30 del testo unico degli enti locali.
2. Quindi, con deliberazioni 8 febbraio 2001 n. 4 e 19 febbraio 2001 n. 5 i due
consigli comunali approvavano lo schema di capitolato dell’appalto per la
concessione da parte dell’associazione, dei servizi di igiene urbana e dei
servizi complementari ed accessori.
3. L’articolo 5 del capitolato, rubricato “modalità di aggiudicazione
dell’appalto", disponeva che il servizio sarebbe stato affidato “con le modalità
di cui all’articolo 10, comma 3, del decreto legislativo 1 dicembre 1997, n.
468, come modificato ed integrato dall’articolo 6, comma 1, del decreto
legislativo 28 febbraio 2000, n. 81”, per una durata di cinque anni, mediante
trattativa privata, con un minimo di tre ditte, “da individuare a cura della
conferenza dei sindaci”.
4. La stessa disposizione del capitolato stabiliva che le ditte avrebbero dovuto
essere in possesso di alcuni requisiti soggettivi, tra i quali “l’aver
realizzato nell’ultimo quinquennio un fatturato non inferiore a lire
7.500.000.000”. Inoltre, secondo la lex specialis di gara, “le imprese
appositamente e temporaneamente raggruppate dovranno attenersi a tutte le
disposizioni contenute nell’art. 10 del decreto legislativo n. 358/1992 e “ogni
impresa del raggruppamento dovrà essere in possesso dei requisiti richiesti e
presentare i documenti di cui ai precedenti punti”.
5. Con determinazione n. 3 del 26 febbraio 2001, la conferenza dei sindaci
dell’associazione disponeva di individuare le ditte da invitare in tutte quelle
che “a tutt’oggi hanno fatto richiesta di essere invitate”.
6. Con determinazione del responsabile del servizio affari istituzionali del
comune di Tricase n. 205/S del 28 febbraio 2001, veniva approvato lo schema del
bando di gara – lettera di invito da inviare alle ditte individuate dalla
conferenza dei sindaci, il quale richiamava, fra l’altro, le prescrizioni del
capitolato speciale.
7. La sentenza impugnata, pronunciandosi sul ricorso proposto dalla A. s.r.l.
(impresa invitata alla selezione), ha annullato il bando di gara, nella parte in
cui si prevede che ogni impresa del raggruppamento deve essere in possesso dei
requisiti previsti, compreso quello concernente l’entità economica dei servizi
precedentemente svolti.
8. Con un primo motivo, i comuni appellanti sostengono che la censura accolta
dal tribunale è inammissibile per acquiescenza e per carenza di interesse.
Si afferma, in particolare, che “la ditta ricorrente in primo grado ha formulato
l’istanza di partecipazione – riferendosi espressamente alla deliberazione
consiliare n. 4/01 – successivamente all’approvazione del capitolato speciale
recante i requisiti di ammissione alla gara, sicché, sin dal momento della
richiesta partecipativa, erano alla stessa note le condizioni di ammissione ed
in specie il requisito del possesso di un fatturato non inferiore a lire
7.500.000.000 nell’ultimo quinquennio.”
9. La tesi degli appellanti non può essere condivisa.
Come correttamente rilevato
dal tribunale, le delibere dei consigli comunali dei due enti locali
associati costituiscono ancora atti interni della sequenza procedimentale, poi
sfociata nella approvazione del bando e della lettera di invito.
Solo in tale fase le
amministrazioni hanno definito, in modo conclusivo, i requisiti di
partecipazione alla gara, riferendo il procedimento alla associazione
intercomunale.
In questa prospettiva, non è
necessario stabilire se la convenzione tra i comuni associati dia vita ad un
ente autonomo, cui imputare le determinazioni assunte dagli organi del comune
“capofila”.
Assume rilievo determinante,
semmai, la circostanza che, fino alla pubblicazione del bando ed alla
comunicazione della lettera di invito, le decisioni adottate dai comuni,
relative alla definizione dei contenuti del capitolato speciale, non
presentano ancora carattere lesivo delle posizioni degli aspiranti alla gara.
Va aggiunto, ancora, che il
riferimento alle delibere consiliari, compiuto dalla Società A. all’atto della
richiesta di essere invitata alla trattativa privata, pare riferito,
essenzialmente, alla riscontrata volontà dell’amministrazione di procedere
all’indizione della gara, piuttosto che alla completa indicazione di tutte le
clausole regolanti la procedura selettiva.
10. Sotto altro profilo, i comuni appellanti sostengono l’inammissibilità del
ricorso di primo grado, in quanto la ricorrente ha domandato di partecipare alla
gara come impresa singola e non in raggruppamento temporaneo.
Il motivo non merita
accoglimento.
Infatti, nel caso di specie,
la ricorrente ha chiesto di partecipare ad una procedura ancora in itinere, in
epoca antecedente alla stessa formazione del bando e della lettera di invito.
Solo dopo l’adozione degli
atti regolanti la gara, la ricorrente ha potuto verificare la presenza di
clausole ostative alla sua partecipazione alla procedura selettiva, tanto in
forma singola, quanto in forma associata.
11. In senso contrario non vale richiamare i principi relativi alla immutabilità
della veste giuridica con la quale un’impresa partecipa alla procedura di gara.
Dette regole si riferiscono
alle ipotesi in cui, dopo una prima fase di preselezione, l’amministrazione
procede alla valutazione delle offerte delle concorrenti.
Nel caso di specie, invece,
l’amministrazione ha stabilito di invitare alla gara tutti i soggetti che
avevano, in precedenza, dichiarato il proprio interesse alla procedura
selettiva. Solo in un momento successivo l’amministrazione ha reso noti i
requisiti di partecipazione.
Va notato che, in tal modo,
l’atteggiamento dell’associazione comunale è risultato alquanto contraddittorio,
in quanto si è dapprima manifestata la volontà di invitare alla gara alcuni
soggetti, e poi si sono stabilite delle rigorose condizioni ostative alla
partecipazione delle stesse imprese.
12. Nel merito, le amministrazioni appellanti deducono, anzitutto, il vizio di
extrapetizione, in quanto, a loro dire, il tribunale ha basato la pronuncia di
annullamento degli atti di gara sull’applicazione dell’articolo 14 del decreto
legislativo n. 157/1995, mentre la ricorrente, nell’atto introduttivo del
giudizio, aveva richiamato solo l’articolo 10.
La censura è priva di pregio.
Al di là delle formali indicazioni contenute nell’atto di ricorso, pare
incontestabile che il ricorrente di primo grado abbia inteso lamentare la
violazione delle regole e dei principi in materia di affidamento di appalti e di
servizi pubblici.
Pertanto, il tribunale si è
limitato a qualificare la domanda, individuando le norme applicabili alla
fattispecie, nei limiti delle censure sostanzialmente articolate dalla parte
interessata.
13. I comuni appellanti sostengono, poi, che, nella presente fattispecie, non
trova diretta applicazione la disciplina contenuta nel decreto legislativo n.
157/1995.
A dire degli appellanti detta
normativa riguarda solo i “contratti di scambio", vale a dire i servizi svolti
da soggetti terzi in favore della stazione appaltante. La disciplina in esame,
invece, non è applicabile ai servizi pubblici in senso stretto, svolti per la
collettività, nell’interesse dell’amministrazione comunale.
14. Il motivo articolato dagli appellanti propone la delicata questione della
delimitazione della figura dell’appalto di servizi, in rapporto alla contigua
nozione della concessione (od affidamento) di servizi pubblici.
I dati normativi di diritto
interno e di diritto comunitario non sono affatto univoci e chiari, riflettendo
un complesso itinerario evolutivo, tuttora in corso.
L’articolo 112 del decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267, rubricato “servizi pubblici locali”, non
contiene una precisa definizione della categoria del servizio pubblico,
limitandosi a prevedere la seguente disciplina.
“1. Gli enti locali,
nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi
pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a
realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle
comunità locali.
2. I servizi riservati in via
esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge.
3. Ai servizi pubblici locali
si applica il capo III del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, relativo
alla qualità dei servizi pubblici locali e carte dei servizi.”
15. In questo modo, peraltro, la valorizzazione dell’elemento organizzativo ed
istituzionale compiuta dal legislatore conferma la sostanziale ampiezza del
concetto di servizio pubblico locale, che non preesiste alla decisione di
assunzione dell’ente locale, ma viene definito dall’amministrazione
territoriale, nel quadro della propria autonomia, in relazione agli obiettivi,
di valenza politica, preordinati allo sviluppo sociale ed economico della
collettività.
16. Il decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Attuazione della direttiva
92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), all’articolo 1 definisce
il proprio ambito di applicazione, qualificando gli appalti pubblici di
servizi come “contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra
un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice”, e rinviando
alla elencazione degli appalti di servizi di cui agli allegati 1 e 2.
Dunque, la disciplina di
derivazione comunitaria adotta una definizione di carattere enumerativo ed
analitica, volta a ridurre i margini di incertezza interpretativa.
17. La dottrina tradizionale ha individuato la distinzione fra l’appalto di
servizi e la concessione di servizi pubblici, facendo riferimento a molteplici
criteri:
a. la natura unilaterale del titolo concessorio di affidamento del servizio
pubblico, contrapposta al carattere negoziale dell’appalto;
b. il carattere surrogatorio dell’attività svolta dal concessionario di
pubblico servizio, chiamato a realizzare i compiti istituzionali dell'ente
pubblico concedente, mentre l’appaltatore compie attività di mera rilevanza
economica nell’interesse del committente pubblico;
c. l’effetto accrescitivo della concessione, che attribuisce al privato
concessionario una capacità estranea alla sua originaria sfera giuridica;
d. il trasferimento di potestà pubbliche (autoritative o certificative) in
capo al concessionario, che opererebbe quale organo indiretto
dell’amministrazione, mentre l’appaltatore eserciterebbe solo prerogative
proprie di qualsiasi soggetto economico.
18. La dottrina più recente ha rilevato, in senso critico, che,
nell’evoluzione concreta della disciplina dei servizi pubblici, il modulo
concessorio è frequentemente sostituito da altri titoli (anche convenzionali) di
affidamento del servizio.
Pertanto, in termini più
convincenti, si è posto l’accento sulla diversità dell’oggetto dei due
contrapposti istituti, che si riflette anche sulla fisionomia dei rapporti
considerati.
L’appalto di servizi
concerne prestazioni rese in favore dell’amministrazione, mentre la concessione
di servizi riguarda sempre un articolato rapporto trilaterale, che interessa
l’amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio.
19. Ciò comporta, di regola, ulteriori conseguenze sulla individuazione dei
soggetti tenuti a pagare il corrispettivo dell’attività svolta. Normalmente,
nella concessione di pubblici servizi il costo del servizio grava sugli utenti,
mentre nell’appalto di servizi spetta all’amministrazione l’onere di compensare
l’attività svolta dal privato.
Tale criterio integrativo,
peraltro, assume un rilievo apprezzabile solo quando il servizio pubblico, per
le sue caratteristiche oggettive, è divisibile tra gli utenti che, in concreto,
ne beneficiano direttamente.
20. Ora, nel caso di specie, l’oggetto del rapporto, riguardante il trasporto
e lo smaltimento dei rifiuti urbani, è riconducibile senz’altro alla figura
dell’affidamento di un servizio pubblico: le prestazioni richieste al
privato “appaltatore” sono rivolte non già a vantaggio dell’amministrazione, ma
riguardano, in modo generalizzato, le collettività locali rappresentate dai
due comuni.
A ciò va aggiunto che, ai
sensi dell’articolo 21, comma 1, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22
(Attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti
pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), “i comuni
effettuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo
smaltimento in regime di privativa nelle forme di cui alla legge 8 giugno 1990,
n. 142, e dell'articolo 23”.
21. Si tratta ora di stabilire se la riscontrata differenza tra l’affidamento
del servizio pubblico e l’appalto di servizi comporta anche l’inapplicabilità al
primo delle regole specificamente contenute nel decreto legislativo n. 157/1995.
Al riguardo, va premesso che
nel progetto originario della direttiva 92/50/CEE si prevedeva l’estensione
della disciplina concorrenziale anche alla concessione di servizi, definita come
“un contratto, diverso dalla concessione di lavori pubblici ai sensi dell’art 1,
lett. D) della direttiva 71/305/CEE, concluso tra una amministrazione ed un
altro ente di sua scelta in forza del quale l’amministrazione demanda all’ente
l’esecuzione di un servizio pubblico di sua competenza e l’ente accetta di
svolgere tale attività avendo come corrispettivo il diritto di sfruttare il
servizio, oppure tale diritto accompagnato da una controprestazione pecuniaria”.
Analoga nozione di
concessione di servizi è ora contenuta nella comunicazione interpretativa della
Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario, adottata il 12 aprile
2000, la quale fa riferimento al “criterio della gestione” ed a quello
dell’assunzione del rischio.
22. Da ciò potrebbe derivare la conclusione che nella scelta dell’affidatario
del servizio pubblico, l’amministrazione non è tenuta ad applicare alcuna
disciplina di evidenza pubblica, operando con maggiori possibilità di scelte
discrezionali.
Questa conclusione, tuttavia,
non terrebbe conto di altri elementi sistematici, di valenza radicalmente
opposta.
Nell'ambito del diritto
interno, intanto, esistono precise indicazioni dirette ad affermare
l’applicabilità della regola concorsuale nell’affidamento dei servizi pubblici.
Secondo l’articolo 267 del
regio decreto 14 settembre 1931, n. 1175 (Testo unico per la finanza locale),
tuttora in vigore, “le concessioni di cui all'art. 265 devono, di regola, essere
precedute da asta pubblica. Tuttavia, quando circostanze speciali in rapporto
alla natura dei servizi lo consigliano, il Prefetto può consentire che i
contratti seguano a licitazione o a trattativa privata”.
23. La norma di diritto interno conferma il principio della concorsualità
nell’affidamento del servizio pubblico. Si tratta, del resto, di una
indicazione legislativa seguita anche dai più recenti progetti di riforma dei
servizi pubblici locali, tutti rivolti a rendere ancora più chiara e precisa la
regola del previo esperimento di gare aperte, accompagnata dalla definizione
di ulteriori regole di dettaglio, riferite ai requisiti soggettivi di
partecipazione.
24. Ma, anche prima di una precisa codificazione delle regole concorrenziali, va
considerata la portata espansiva dei principi comunitari, che, indirettamente,
toccano anche il settore sei servizi pubblici.
In tale direzione, va
segnalato, che, anche in mancanza dei un’apposita direttiva, la comunicazione
interpretativa della commissione europea del 12 aprile 2000 chiarisce che,
nell’affidamento dei servizi pubblici, vanno comunque applicati i principi
riguardanti:
a. il divieto di discriminazione basato sulla nazionalità dei concorrenti;
b. la libera circolazione delle merci;
c. la libertà di stabilimento;
d. la libera prestazione di servizi;
e. la parità di trattamento;
f. la trasparenza;
g. la proporzionalità.
25. Detto ultimo principio (enunciato al punto 3.1.3 della comunicazione
interpretativa della commissione) assume una valenza generale ed esige,
conformemente alla consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, che
“ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto
agli scopi perseguiti. Uno stato membro, infatti, nella scelta dei provvedimenti
da adottare deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per
l’esercizio di una attività economica”.
Applicato alle concessioni,
questo principio, pur lasciando alle organizzazioni concedenti la facoltà di
definire, in particolare, i termini di prestazione e di specifiche tecniche,
l’obiettivo da raggiungere, esige però che ogni provvedimento adottato sia al
tempo stesso necessario e adeguato in relazione all’obiettivo fissato”.
In questo senso, afferma la
commissione, devono ritenersi contrarie al principio di proporzionalità, fra
l’altro, le determinazioni con cui l’amministrazione esige, “per la selezione
dei candidati, capacità tecniche e finanziarie eccessive rispetto all’oggetto
dell’appalto”.
26. Quindi, anche prescindendo dal profilo riguardante l’applicazione diretta, o
in via analogica, della disciplina contenuta nel decreto legislativo n.
157/1995, la clausola del bando di gara che impone a ciascuna delle partecipanti
al raggruppamento di imprese di dimostrare lo stesso fatturato richiesto alla
impresa singola appare irragionevole e contrastante con il richiamato principio
di proporzionalità.
Infatti, l’articolo 14, comma
3, del decreto legislativo n. 157/1995, nella parte in cui prevede che “le
informazioni di cui all’articolo 13 e quelle di cui al comma 1 non possono
eccedere l’oggetto dell’appalto”, specifica un concetto di portata più ampia e
generale, sintetizzabile nelle regole comunitarie della proporzionalità, della
adeguatezza e della ragionevolezza.
27. Nel caso di specie, poi, è proprio l’amministrazione procedente che richiama
espressamente la disciplina di derivazione comunitaria riguardante i requisiti
soggettivi dei concorrenti (articolo 10 del decreto legislativo n. 358/1992).
28. La pronuncia appellata è certamente condivisibile, poi, nella parte in cui
afferma che la contestata previsione del bando determinerebbe una grave
compressione delle prerogative delle associazioni temporanee di impresa.
In linea generale, infatti,
l’ordinamento comunitario ed il diritto interno manifestano uno spiccato
apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti,
costituiti per ottenere l’affidamento di contratti e di servizi pubblici.
Tali aggregazioni svolgono, sul piano economico, una obiettiva funzione
antimonopolistica, consentendo un ampliamento della dinamica concorrenziale e
favorendo l’ingresso sul mercato di imprese di minore dimensione, o
specializzate in particolari settori produttivi e tecnologici, fisiologicamente
selezionate attraverso il confronto negoziale tra i prezzi offerti.
Per realizzare adeguatamente
gli scopi perseguiti, la normativa impone di assoggettare le ATI ad un
trattamento tendenzialmente uguale a quello previsto, in generale, per
gli altri soggetti ammessi alle gara, definendo omogenei requisiti soggettivi di
partecipazione.
In questa prospettiva, la
disciplina di rango comunitario e nazionale si articola in un complesso di
regole che realizza un ragionevole punto di equilibrio fra due diverse esigenze,
potenzialmente contrapposte:
a. la scelta del modulo associativo non deve comportare un trattamento
indiscriminatamente deteriore rispetto a quello previsto, in generale, per tutti
i concorrenti singoli;
b. lo schema dell’ATI non deve tradursi in uno strumento elusivo delle regole
dirette ad imporre alle imprese particolari requisiti minimi necessari per
partecipare alla gara d’appalto.
29. Questo duplice criterio consente di impostare correttamente il problema in
esame, distinguendo i requisiti che:
I. devono necessariamente essere posseduti, singolarmente, da ciascuna delle
imprese riunite;
II. possono essere riferiti ad una sola delle imprese del raggruppamento, oppure
possono essere accertati cumulando le qualità di due o più imprese associate.
Al riguardo, non pare
dubitabile, intanto, che i requisiti di carattere morale e di generica
affidabilità (quali l’inesistenza di precedenti penali ostativi, la
regolarità contributiva, il rispetto della normativa “antimafia”), come
riconosciuto dallo stesso tribunale, devono essere posseduti da ciascuna
delle imprese. Il rapporto di collaborazione economica tra i soggetti non
può surrogare l’apprezzamento riguardante profili di questo tipo, non
direttamente connessi alla struttura imprenditoriale del concorrente, ed alla
sua articolazione in una organizzazione temporanea complessa.
In proposito, è utile
ricordare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in tema di aggiudicazione
dei contratti della p.a., il principio secondo il quale i requisiti richiesti
dal bando o dalla lettera di invito devono essere posseduti dal raggruppamento
di imprese e non dalle singole imprese raggruppate consente di cumulare solo i
requisiti di natura tecnica singolarmente posseduti dalle imprese (o dalle
cooperative consorziate), vale a dire che, ove sia richiesto il possesso di un
determinato numero di mezzi o di unità di personale, esso può essere raggiunto
sommando tra loro quello delle singole imprese che, raggruppate e consorziate,
dovranno svolgere il servizio o realizzare l'opera; peraltro, tale principio non
implica che requisiti di natura formale relativi alla regolarità della gestione
delle imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, anche economico, possano
ritenersi accertati con esclusivo riferimento al consorzio o al raggruppamento e
non debbano invece essere posseduti e documentati dalle imprese designate quali
esecutrici del servizio o dell'opera (C. Stato, sez. V, 24-11-1997, n. 1367).
30. L’accertamento dei requisiti di idoneità tecnica, finanziaria ed
economica presenta, invece, aspetti più complessi. Essi possono presentare
connotazioni differenti, valorizzando, di volta in volta, profili soggettivi,
oggettivi, o misti.
Di regola, il possesso dei
requisiti di carattere oggettivo può essere dimostrato facendo riferimento alla
sommatoria dei mezzi e delle qualità delle imprese facenti parte del
raggruppamento. Anche in tal caso, però, resta fermo un duplice limite.
Il primo riguarda la
previsione normativa di una soglia minima quantitativa prescritta per ciascuna
impresa: un eccessivo frazionamento del requisito renderebbe l’accertamento
scarsamente attendibile, diminuendo l’efficacia del giudizio sull’affidabilità
dell’impresa e la tutela del correlato interesse pubblico.
Il secondo limite riguarda,
invece, la necessaria corrispondenza tra il requisito e la parte del servizio,
dell’opera o della fornitura effettuata da ciascuna delle imprese associate,
nelle ipotesi in cui sia prevista la specificazione delle prestazioni.
31. Soltanto i requisiti tecnici di carattere soggettivo, invece, devono
essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, a meno che non risulti
che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni,
eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate.
Infatti, la previsione di
requisiti di tale tipo riflette la scelta dell’amministrazione di ottenere, nel
complesso, una garanzia qualitativa di un certo livello, riferita all'intero
rapporto contrattuale, considerato in ciascuna delle singole fasi di
svolgimento.
32. Dunque, nel caso di specie, non emergono apprezzabili ragioni per escludere
che i requisiti economici riferiti al raggruppamento possano essere dimostrati
facendo riferimento alla sommatoria dei requisiti riferiti a ciascuna della
impresa partecipanti, ferma restando la possibilità di individuare un livello
minimo quantitativo, per ciascuno degli associati.
33. Nella presente vicenda, poi, l’operatività del principio comunitario di
proporzionalità non può essere sterilizzata dalla disciplina contenuta nel
decreto legislativo 1 dicembre 1997, n. 468 (Revisione della disciplina sui
lavori socialmente utili, a norma dell'articolo 22 della L. 24 giugno 1997, n.
196).
Questo prevede, all’articolo
10, comma 3, che “per l'affidamento a terzi dello svolgimento di attività
uguali, analoghe o connesse a quelle già oggetto dei progetti di lavori
socialmente utili da essi promossi, gli enti interessati possono, anche in
deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione,
stipulare convenzioni di durata non superiore a 60 mesi con società di capitale,
cooperative di produzione e lavoro, consorzi di artigiani, a condizione che la
forza lavoro in esse occupata sia costituita nella misura non inferiore al 40
per cento da lavoratori già impegnati nei progetti stessi, ovvero in progetti di
contenuti analoghi ancorché promossi da altri enti e nella misura non superiore
al 30 per cento da soggetti aventi titolo ad esservi impegnati, in qualità di
dipendenti a tempo indeterminato, o di soci lavoratori, o di partecipanti al
consorzio”.
L’eccezionale deroga prevista
dalla normativa in esame riguarda l’obbligo di utilizzazione di lavoratori
appartenenti a particolari categorie, ma non giustifica affatto la violazione di
altre regole, di rango comunitario, concernenti la definizione dei requisiti
soggettivi dei raggruppamenti partecipanti alle selezioni.
34. La reiezione dell’appello rende superfluo l’esame delle censure dichiarate
assorbite dal tribunale e riproposte dall’appellato in modo solo subordinato ed
eventuale.
35. In definitiva, quindi, l'appello deve essere rigettato.
Le spese possono essere
compensate.
Per Questi Motivi
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge
l'appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 11 dicembre 2001, con
l'intervento dei signori:
Emidio Frascione - Presidente
Corrado Allegretta - Consigliere
Aldo Fera - Consigliere
Filoreto D’Agostino - Consigliere
Marco Lipari - Consigliere Estensore
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