Sentenza del Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 2079 del 10 aprile 2000

Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 2079 del 10 aprile 2000

(In caso di affidamento di appalto a trattativa privata preceduto da una forma, più o meno complessa, di selezione preventiva tra gli aspiranti e di comparazione delle relative offerte - volta per volta definibile come gara ufficiosa o selezione informale, ovvero addirittura come trattativa su bando di gara - ciascuno di costoro è legittimato ad impugnare la scelta finale e, prima ancora, le modalità di conduzione del procedimento.

In caso di affidamento diretto dell’appalto a trattativa privata, senza alcuna previa selezione e comparazione degli aspiranti, è legittimato ad impugnare l’affidamento, l’imprenditore che operi nel medesimo settore nonché l’imprenditore che abbia fatto esplicita domanda per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto o per partecipare ad un'eventuale gara.

In entrambi i casi sussiste la giurisdizione del g.a.)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 6335/99, proposto dalla
T s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato P. Persello e dall’avvocato G. Romanelli ed elettivamente domiciliata in Roma, (....), presso lo studio di quest’ultimo,

contro

il Comune di Pontebba, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G. Pedrazzoli ed A. Petretti, elettivamente domiciliato in Roma, (....), presso quest’ultimo.

E nei confronti della

I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita.

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 678/99 del 17 maggio 1999;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pontebba;
Vista la ordinanza n. 1868/99 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2000, relatore il consigliere Fabio Cintioli, uditi l’avv. Enrico Romanelli, su delega dell’avv. Guido Romanelli, e l’avv. Alessio Petretti;
Dato atto che è stato depositato, con il n. 7 del 23 gennaio 2000, il dispositivo della sentenza ai sensi dell’art. 19, comma secondo, del D.L. 25/3/1997, n. 67, convertito nella legge 23/5/1997, n. 135;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto

FATTO

La sentenza appellata ha dichiarato inammissibile il ricorso con cui la T. s.r.l. ha impugnato la delibera della giunta comunale di Pontebba n. 39 del 15.3.1999, avente ad oggetto l’approvazione del progetto relativo al “ripristino dell’officiosità di un tratto del fiume Fella” e l’affidamento dell’appalto a trattativa privata alla società I. s.r.l..

Ha proposto appello la medesima ricorrente, che ha censurato le valutazioni di merito del Tribunale ed ha chiesto la riforma della sentenza, con l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

Si è costituito il Comune di Pontebba, che ha resistito ai motivi dell’appello, chiedendone il rigetto.

Non si è costituita la controinteressata I. s.r.l..

La causa è stata discussa nell’udienza del 18 gennaio 2000.

DIRITTO

1. Si riassumono brevemente le vicende che hanno preceduto la sentenza oggetto di gravame.
a) A seguito degli eventi alluvionali che si sono abbattuti nella Regione del Friuli Venezia Giulia il 22.6.1996, il Ministro dell’interno ha pronunciato l’ordinanza n. 2451 del 27.6.1996, con cui si sono adottati gli interventi urgenti ed indifferibili necessari a fronteggiare le esigenze della popolazione colpita, per la tutela della salute ed igiene pubblica, nonché per il recupero delle condizioni di agibilità e funzionalità delle infrastrutture pubbliche e private.

E’ stato previsto, in particolare, che la Regione avrebbe predisposto entro 15 giorni un piano di interventi infrastrutturali d’emergenza e di prima sistemazione idrogeologica (art. 2), che le opere in oggetto potevano essere affidate a trattativa privata, invitando un numero di ditte non inferiori a cinque, salve altre più celeri forme di affidamento in caso di estrema ed eccezionale urgenza (art.n4, comma 1), e che la consegna dei lavori sarebbe avvenuta entro 90 giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza sulla gazzetta ufficiale e le opere completate entro i successivi nove mesi (art. 4, comma 2).

b) Con nota n. 4987 di protocollo del 13.9.1996, indirizzata anche alla direzione regionale della protezione civile, il sindaco del Comune di Pontebba ha comunicato che il nubifragio aveva gravemente danneggiato la rete fognaria, che per un lungo tratto scorreva “a cielo aperto” lungo il fiume Fella, ed ha sollecitato un intervento riparatore.

Risulta agli atti di causa che un’ulteriore sollecito, con cui si segnalava la fuoriuscita dei liquami direttamente nel detto corso d’acqua, è stata avanzata dal sindaco con la nota n. 1107 di protocollo del 2.3.1998.

c) Con decreto n. 478 del 9.6.1998 l’assessore alla Protezione Civile della Regione Friuli Venezia Giulia, richiamata la predetta ordinanza ministeriale n. 2451/1996, ha autorizzato l’assegnazione al Comune di Pontebba della somma di lire 1.200.000.000, per provvedere alla sistemazione della rete fognaria in località via Roma e del depuratore.

d) Il Comune, in applicazione dell’art. 4 dell’ordinanza ministeriale, ha indetto gara ufficiosa, all’esito della quale ha aggiudicato a trattativa privata i lavori in oggetto alla I. s.r.l..

e) Con successiva nota del 28.8.1998, n. 4717 di protocollo, richiamandosi anche a precedenti comunicazioni sul medesimo oggetto, il sindaco del Comune di Pontebba ha rappresentato agli organi regionali la necessità che le opere di riassetto della rete fognaria avessero luogo insieme ai lavori di ripristino dei contigui argini del fiume Fella. L’eventuale piena del corso d’acqua, invero, avrebbe pregiudicato la sistemazione della condotta fognaria; sicché si è chiesto alla Regione di adottare le determinazioni all’uopo necessarie, in conformità all’inserimento degli ulteriori lavori nel piano di interventi a suo tempo predisposto dall’autorità competente.

f) L’assessore regionale alla Protezione Civile, in accoglimento di siffatta istanza, ha pronunciato in data 18.1.1999 il decreto n. 25, con il quale, sempre in applicazione dell’ordinanza del Ministero dell’interno n. 2451/1996, ha assegnato al Comune di Pontebba un finanziamento di ulteriori lire 1.200.000.000, per l’esecuzione dei lavori di ripristino dell’officiosità del fiume Fella.

g) Il Comune ha adottato la delibera impugnata col ricorso di primo grado, con la quale ha suddiviso i lavori in questione in due lotti, affidando in via diretta ed a trattativa privata alla I. s.r.l. l’appalto relativo al primo lotto, per un importo complessivo di lire 670.000.000.

La decisione di ricorrere all’affidamento diretto è stata così motivata:
a) in primo luogo si è richiamato il disposto del citato art. 6 dell’ordinanza del Ministro dell’interno n. 2451 del 1996;
b) in secondo luogo si è rilevato che, essendo finalizzati i lavori di ripristino dell’officiosità del fiume alla protezione della fognatura in corso di sistemazione da parte della stessa I. s.r.l., sarebbe stato necessario istituire “un unico cantiere” e che l’operato in unico cantiere di due diverse imprese avrebbe potuto ingenerare un contenzioso, complicare la complessiva gestione dei lavori, allungarne i tempi di esecuzione e, per questa ragione, avrebbe anche potuto provocare il superamento del termine massimo fissato dall’ente finanziatore;
c) da ultimo, la delibera ha posto l’accento proprio sull’imminente scadenza del termine per l’ultimazione delle opere, stabilito al 31.12.1999.

2. Col primo motivo di appello la T. s.r.l. censura la decisione di primo grado, che l’ha ritenuta priva di legittimazione a ricorrere, per la sua posizione di radicale estraneità alle determinazioni amministrative impugnate.

Secondo il giudice di prime cure, se si ammettesse l’impugnazione dell’affidamento a trattativa privata di un appalto di lavori da parte di altra impresa operante nel medesimo settore, si introdurrebbe un’azione popolare al di fuori delle limitate ipotesi consentite dall’ordinamento.
Nel caso di specie, ha proseguito il Tribunale, il fatto che la T. avesse presentato al Comune una domanda per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di ripristino degli argini del fiume Fella, non sarebbe stato elemento sufficiente a riconoscere in capo ad essa un’aspettativa giuridicamente fondata, tale da differenziarla da ogni altro eventuale interessato.

L’appellante contesta questi argomenti e ribadisce, non solo di aver offerto al Comune la propria disponibilità ad eseguire le opere, unitamente ad una circostanziata e vantaggiosa proposta economica, ma di avere anche eseguito nel recente passato alcuni lavori presso il bacino del fiume Fella, come risulta dal dettagliato elenco prodotto. Su queste circostanze si fonderebbe la posizione differenziata e la legittimazione a ricorrere della T. s.r.l..

Nel merito l’appellante afferma l’illegittimità dell’affidamento diretto dell’appalto, che si sarebbe realizzato in contrasto con le norme che in termini generali circoscrivono il ricorso alla trattativa privata, nonché con le norme regionali che impongono la celebrazione di una gara informale che preceda la selezione degli aspiranti.

In particolare, ritiene l’appellante che l’ordinanza ministeriale invocata dall’amministrazione resistente non sia applicabile ai lavori in oggetto.

Il combinato disposto degli articoli 2 e 4 stabilisce che il piano degli interventi venga predisposto dalla Regione entro il ristretto termine di 15 giorni, che la consegna dei lavori avvenga entro 90 giorni e che le opere siano completate entro nove mesi. L’appalto per cui è controversia è stato affidato a distanza di più di tre anni dalla data di pubblicazione dell’ordinanza e ciò, a parere dell’appellante, tradisce lo spirito di urgenza ed immediatezza che l’ha contraddistinta e ne viola apertamente le previsioni.

In via subordinata, l’appellante ha censurato la decisione di procedere all’affidamento dell’appalto senza neppure passare per il filtro di una gara ufficiosa, con invito ad almeno cinque imprese aventi i requisiti di legge, che pure è prevista come modalità ordinaria della conclusione della trattativa privata dall’art. 4, comma 1, dell’ordinanza ministeriale, la quale fa salvi, in deroga, solo i casi di estrema ed eccezionale urgenza.

3. In via prioritaria si esamina la questione dei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie che riguardano l’affidamento diretto di un appalto pubblico mediante trattativa privata.

Questo profilo è, invero, preliminare e strettamente connesso alla soluzione dell’ulteriore problematica sulla legittimazione a ricorrere.

Il dubbio sulla giurisdizione del giudice amministrativo in queste controversie è dovuto al tradizionale argomento secondo cui la trattativa privata “pura”, con affidamento diretto dell’appalto alla ditta prescelta, si svolge senza vincoli formali, ascrivibili alla categoria generale del procedimento amministrativo, e senza l’esercizio di poteri pubblicistici, maturando esclusivamente sul piano dell’autonomia privata il rapporto che lega l’amministrazione ed il contraente, sia nella fase immediatamente precedente la stipula del contratto, sia nella fase immediatamente posteriore. L’equazione, in breve, è quella che si postula tra carenza di forme e poteri pubblicistici da una parte e carenza di interessi legittimi dall’altra parte: il privato che addiviene alla stipula del contratto o che, comunque, viene direttamente coinvolto nelle trattative dal soggetto pubblico sarebbe titolare soltanto di diritti soggettivi (nel secondo caso di eventuale contenuto risarcitorio, a causa della violazione della buona fede nella trattative prenegoziali ai sensi dell’art.1337 c.c.). Chi, invece, rimane estraneo alla trattative ed alla contrattazione vanterebbe solo un interesse di mero fatto al rispetto di quelle diverse regole che avrebbero altrimenti imposto all’amministrazione il modello procedimentale dell’evidenza pubblica.

Questo orientamento può dirsi definitivamente superato, sia dalla giurisprudenza amministrativa che dalla Corte di cassazione (per quanto riguarda la Corte di legittimità, v. Cass., sez. Un., 18 novembre 1998, n. 11619; id. 25 novembre 1983, n. 7073; id, 22 novembre 1983, n. 6983; id., 15 gennaio 1983, n. 328; per quanto riguarda, invece, il giudice amministrativo, v., ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 1961, n. 3; Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018; id., 5 febbraio 1994, n. 118; id., sez. V, 25 febbraio 1997, n. 192).

Esse propendono ormai per la configurabilità di interessi legittimi e per la correlata giurisdizione del giudice amministrativo.

Non è indifferente a tale presa di posizione un contesto normativo che ha progressivamente accentuato il suo sfavore per il metodo della trattativa privata, evolvendosi in due precise direttive: per un verso, la sempre più rigorosa delimitazione dei casi in cui è ammesso il ricorso a questo metodo di contrattazione; per altro verso, la previsione obbligatoria di forme di selezione dei concorrenti, che spaziano dalla più rigorosa trattativa privata con bando di gara alla meno impegnativa trattativa privata preceduta da gara ufficiosa o selezione informale dei partecipanti (v. gli artt.: 9 del d.lgs. 19.12.1991, n. 406; 24 della legge 11.2.1994, n. 109, per gli appalti pubblici di lavori; 9 del d.lgs. 24.7.1992, n. 358, per gli appalti di forniture; 7 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, per gli appalti di servizi; 12 e 13 del d.lgs. 17.3.195, n. 158, per gli appalti nei settori esclusi).

Nell’esposizione dei risultati cui è pervenuta la giurisprudenza, devono però distinguersi due ipotesi.

La prima è quella in cui l’amministrazione, per vincolo di legge o per scelta autonoma improntata alla maggiore trasparenza della sua azione, ha fatto precedere la stipula del contratto e la scelta del contraente da una gara ristretta o quantomeno da una valutazione comparativa di più offerte, volta per volta definibile come gara ufficiosa o selezione informale, ovvero addirittura come trattativa su bando di gara.

L’azione amministrativa in questo caso si uniforma a regole procedimentali che, attingendo la fonte normativa alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990, costituiscono il parametro di riferimento per l’esercizio di un potere pubblicistico, qual è quello che contraddistingue la c.d. serie procedimentale dei contratti ad evidenza pubblica.

Ancorché non possano dirsi del tutto definiti i rapporti tra queste forme e la nozione classica di potere pubblico ed atto amministrativo, è indubbio che le regole procedimentali, anche quando siano il frutto del vincolo che l’amministrazione si è autoimposta, condizionano il potere di scelta e fanno emergere correlative posizioni di interesse legittimo in capo a coloro che partecipano alla procedura. Si tratta di interessi che, una volta azionati in giudizio, potranno solo riguardare la regolarità di uno o più passaggi del procedimento, collegandosi all’interesse strumentale alla ripetizione della gara, ovvero potranno addirittura esprimere l’aspirazione alla diretta aggiudicazione dell’appalto.

La qualificazione di queste posizioni soggettive in termini di interesse legittimo, beninteso, non impedisce la coesistenza dei diritti soggettivi al risarcimento del danno derivante da lesione della libertà negoziale, secondo il modello della responsabilità precontrattuale; solo che si tratta di diritti che maturano in fattispecie comunque diverse e delineano esigenze e modelli di tutela estranei a quel controllo sul potere pubblico che caratterizza l’interesse legittimo (a ben vedere, si riferiscono, in concreto, proprio a questo tipo di situazioni alcuni recenti interventi della Cassazione, da cui pure si sono tratte massime apparentemente contrarie alla configurabilità di interessi legittimi in confronto della decisione di affidare l’appalto a trattativa privata: Cass., sez. un., 23 settembre 1994, n. 7842; id., 5 dicembre 1995, n. 12523. In entrambi i casi, invero, si è deciso su controversie insorte per effetto della decisione dell’ente pubblico di interrompere la trattativa o di recedere da un impegno preliminare assunto nei confronti del contraente prescelto a trattativa privata).

La conferma che l’osservanza di un procedimento di selezione concorsuale, attuativo dei valori di imparzialità e buon andamento, valga a costituire posizioni che richiedono forme di controllo sul potere conformi alla tecnica dell’interesse legittimo può rinvenirsi nel disposto dell’art. 68, comma 4, del d.lgs. 3.2.1993, n. 29, che, anche a seguito della novella dovuta al d.lgs. 29.10.1998, n. 387, riserva al giudice amministrativo le controversie sul pubblico impiego in materia di procedure concorsuali.

Come già rilevato da questa Sezione, la stessa utilizzazione di un modello concorsuale, inteso a garantire la par condicio tra i partecipanti, si risolve in una formula di regolamentazione dell’esercizio del potere, con la conseguenza che il soggetto che lo esercita è tenuto a rispettare la sequenza procedimentale e le regole all’uopo fissate: esse rivelano la correlazione necessaria con il pubblico interesse che l’ente istituzionalmente è tenuto a perseguire ed il profilo funzionale del potere esercitato (v. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 1999, n. 2046).

La seconda ipotesi, coincidente con la controversia in discussione, è quella, di rarissima applicazione, in cui l’amministrazione procede all’affidamento dell’appalto senza alcuna previa selezione e comparazione degli aspiranti.

L’assenza di sequenze procedimentali e l’asserito difetto di immediata autoritatività della determinazione dell’ente pubblico potrebbero rendere meno nitido il fondamento della giurisdizione amministrativa (per una soluzione contraria, in questo caso, alla configurazione di interessi legittimi; v. Cass., sez. Un., 20 ottobre 1995, n. 10924; in senso opposto la citata Cass., sez. un., 18 novembre 1998, n. 11619).

Tuttavia, deve tenersi conto di due dati concorrenti: in primo luogo, la determinazione amministrativa di aggiudicazione di un appalto pubblico, in termini generali, è ormai condizionata da rigorose forme e procedure di valutazione derivanti dalla normazione interna e comunitaria; in secondo luogo, l’affidamento a trattativa privata dell’appalto, lungi dall’impegnare solo la sfera dell’autonomia privata dei due contraenti, quello pubblico e quello privato, coinvolge un più vasto ambito di interessi, che non solo impegnano i valori di trasparenza e buon andamento ex art. 97 Cost., ma che addirittura si spingono verso altri valori di rilievo costituzionale, quale quello di salvaguardia della libera concorrenza e degli assetti di mercato e della libertà di iniziativa economica, direttamente collegati con l’art. 41 Cost., oltre che con l’ordinamento comunitario.

Questi dati inducono a ravvisare a base della conclusione di un appalto pubblico con trattativa privata “pura” una determinazione amministrativa che, pur attuandosi solo sul piano privatistico verso il contraente prescelto, acquista nel contempo attitudine lesiva della sfera giuridica di coloro che sono rimasti estranei alla contrattazione e che avrebbero interesse all’osservanza delle forme dell’evidenza pubblica. L’impugnazione di siffatta determinazione, da parte di chi, avendo subito la scelta autoritativa dell’amministrazione, lamenta l’illegittimità del ricorso alla trattativa privata in luogo delle altre procedure aperte, rivela ancora una volta l’esigenza di controllo sul potere della stazione appaltante. Questo controllo può attuarsi solo con le forme di tutela dell’interesse legittimo e, per ciò che concerne l’attuale assetto della giurisdizione, con le forme di tutela azionabili davanti al giudice amministrativo.

Resta fermo che la posizione del ricorrente, sia sul piano della qualificazione della posizione soggettiva, sia sul piano della sufficienza dell’interesse a ricorrere, risponde alla formula dell’interesse strumentale, coincidente con la censura del metodo selettivo utilizzato dall’amministrazione e con l’aspirazione alla celebrazione di una nuova procedura per la scelta del contraente.

Ne risulta confermata la giurisdizione del giudice amministrativo.

4. Queste considerazioni, come accennato, contribuiscono a risolvere il problema della legittimazione a ricorrere.

Il motivo di appello proposto in argomento è fondato, sicché il ricorso di primo grado, diversamente da quanto affermato dal Tribunale, è ammissibile e va esaminato nel merito.

L’accertamento della titolarità di un interesse legittimo in capo all’impresa rimasta estranea alla trattativa privata, invero, dopo aver risolto il problema di giurisdizione deve completarsi, sul piano processuale, mediante la più precisa qualificazione della posizione legittimante.

Quando l’amministrazione abbia attivato una forma, più o meno complessa, di selezione preventiva tra gli aspiranti e di comparazione delle rispettive offerte, è possibile riconoscere in ciascuno di costoro una legittimazione al sindacato della scelta finale e, prima ancora, delle modalità di conduzione del procedimento. Ciò perché la partecipazione diretta al procedimento radica una posizione differenziata che ben potrà avere spazio processuale (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 1999, n. 112; id., 25 febbraio 1997, n. 192; id., 28 gennaio 1997, n. 100; Cons. stato, sez. VI, 5 febbraio 1994, n. 118).

Tuttavia, nel caso in esame l’amministrazione non ha osservato alcuna selezione preliminare, determinandosi ad affidare direttamente l’appalto alla I. s.r.l..

I risultati cui è addivenuta la giurisprudenza di questo Consiglio si possono riassumere con la formula generale per cui è legittimata ad impugnare l’affidamento di un appalto pubblico a trattativa privata, dolendosi dell’inosservanza delle norme sull’evidenza pubblica, quell’impresa che sia titolare di un’aspettativa giuridicamente fondata al regolare svolgimento del procedimento amministrativo (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 1995, n. 130; id., sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498).

Il riferimento alla controversa categoria dell’aspettativa (che sia giuridica o di mero fatto) non vale a risolvere il problema una volta per tutte, sicché molto è rimesso all’apprezzamento del giudice ed alla valutazione delle circostanze del caso. L’esigenza di introdurre opportune forme di controllo dell’azione amministrativa, nel rispetto dei principi costituzionali sanciti dagli artt. 24, 97, 113 e 41 Cost., deve d’altra parte raffrontarsi con la regola per cui nel nostro ordinamento non sono ammesse forme di legittimazione popolare all’azione, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge. In breve, esiste sempre un limite, oltre il quale non potrà riconoscersi la legittimazione al ricorso.

Si possono enucleare due regole di massima, tratte dai precedenti in argomento: quella per cui è legittimato ad impugnare l’affidamento a trattativa privata l’imprenditore che operi nel medesimo settore interessato dall’appalto; quella per cui è legittimato l’imprenditore che abbia fatto esplicita domanda per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto o per partecipare alla gara che l’amministrazione intenda svolgere (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 1997, n. 125; id., V, 26 giugno 1996, n. 792; id., 22 marzo 1995, n. 454).

Entrambe devono applicarsi con molta cautela, mediante opportuna delimitazione del “settore” di riferimento, eventualmente anche grazie alla valutazione di precedenti rapporti intrattenuti con la medesima amministrazione o di prestazioni rese anche ad altre amministrazioni in attività di rilievo specifico; nonché mediante il richiamo ad altri consimili profili in una con l’esame della domanda proposta dall’interessato, per evitare arbitrarie precostituzioni della legittimazione ad agire.

Nel caso di specie, la T. s.r.l. è legittimata al ricorso.

La sua posizione è sufficientemente differenziata e risponde al modello di un’aspettativa ragionevole alla valutazione comparativa della propria offerta. Essa, invero, non solo ha inviato due missive al Comune di Pontebba, la prima per dirsi disponibile ai lavori e la seconda per formulare apposita offerta; ma ha anche dimostrato di aver operato nel medesimo settore e con lavori analoghi per luogo, oggetto e metodo (si tratta degli altri lavori eseguiti nel bacino del fiume Fella).

5. Nel merito l’appello è infondato.

Anzitutto deve menzionarsi l’art. 7 dell’ordinanza del Ministro dell’interno n. 2451 del 1996, secondo cui, per l’affidamento dei lavori previsti nel piano, l’ente competente all’esecuzione può operare in deroga alle norme che fissano i limiti per il ricorso alla trattativa privata, tra cui anche gli artt. 9, 12, 13 e 14 del d.lgs. 19.12.1991, n. 406 e l’art. 24 della legge 11.2.1994, n. 109.

Si tratta di una deroga giustificata dalla natura del provvedimento ministeriale, appartenente alla categoria generale delle ordinanze contingibili ed urgenti, aventi potenziale effetto derogatorio di fonti sovraordinate, così come confermato dal preambolo della medesima ordinanza.

La censura che si appunta sull’avvenuto decorso dei termini cui l’ordinanza ha subordinato il ricorso alla trattativa privata e sul notevole distacco temporale tra gli effetti di essa e l’esecuzione delle opere non è persuasiva, per le ragioni che seguono.

I termini di 15 e 90 giorni e di 9 mesi, rispettivamente fissati dagli artt. 2 e 4, non sono da intendersi come perentori, sicché l’attuazione della disciplina in oggetto, specie per quanto concerne il momento terminale dell’affidamento dei lavori (necessariamente preceduto dall’inserimento delle opere nel piano di intervento), deve ritenersi possibile anche dopo questo limite. Del resto, che non si tratti di termini assolutamente perentori è dimostrato dalla eccessiva ristrettezza dei medesimi, potenzialmente incompatibili con un’esecuzione, pur celere e diligente, dei lavori stessi.

E’ sufficiente, in breve, che l’applicazione dell’art. 4 dell’ordinanza fosse giustificata dall’obiettiva permanenza della situazione di emergenza, nel caso in esame ampiamente dimostrata dal Comune e non contestata dall’appellante: sussiste il presupposto indispensabile consistente nel necessario collegamento funzionale tra le opere da eseguire e gli obiettivi dell’ordinanza.

Ciò non vale, evidentemente, a scalfire il noto principio per cui la legittimità dell’ordinanza contingibile ed urgente è subordinata ad un termine preciso ed univoco, poiché non si discute qui dei termini di efficacia del provvedimento, ma del diverso termine per l’affidamento e l’esecuzione dei lavori.

Inoltre, la documentazione in atti (riassunta al superiore n. 1) dimostra che, se vi è stato ritardo nell’esecuzione delle opere, ciò non è imputabile al Comune, ma agli altri organi competenti a redigere il piano degli interventi e ad apprestare i finanziamenti necessari. Entrambi i decreti regionali, d’altra parte, nell’erogare le somme al Comune, esplicitamente hanno richiamato l’ordinanza ministeriale n. 2451 del 1996.

Da siffatti decreti risulta, altresì, che il piano per gli interventi infrastrutturali di emergenza e di prima sistemazione idrogeologica è stato oggetto di rituale “rimodulazione”, anche in considerazione dell’ulteriore ordinanza ministeriale del 27.2.1997, adottata in conseguenza delle nuove alluvioni abbattutesi nei giorni 15, 16 e 17 ottobre 1996 sempre sul territorio della Regione Friuli Venezia Giulia. Anche queste circostanze giustificano il ritardo nell’affidamento dei lavori e confortano un’interpretazione dell’ordinanza n.2451 che non sia così rigorosa da pregiudicarne, in fatto, l’esecuzione.

Si rimarca, oltretutto, che i lavori per il ripristino degli argini del fiume Fella sono stati a suo tempo inseriti nel piano degli interventi infrastrutturali di emergenza e di rimozione del pericolo.

Quanto, poi, all’affidamento diretto alla I. s.r.l. di tali lavori, senza alcuna selezione preliminare, si tratta di una scelta che è stata motivata dal Comune col richiamo a ragioni di obiettiva urgenza, collegate anche alla scadenza del termine fissato dall’ente finanziatore, e di natura funzionale e gestionale, collegate alla stretta contiguità materiale dei lavori di riassetto della rete fognaria e di quelli di ripristino degli argini del fiume. Si tratta di una determinazione che, sul piano della ragionevolezza, appare inattaccabile e che, per tale profilo, non è stata neppure specificamente censurata dall’appellante.

Per tali ragioni l’appello è rigettato.

6. Poiché soccombente, l’appellante viene condannata a rimborsare, in favore del Comune appellato, le spese del secondo grado del giudizio, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente pronunziando, rigetta l’appello.

Condanna l’appellante a rimborsare, in favore del Comune appellato, le spese del secondo grado del giudizio, che liquida in complessive lire 8.000.000 (ottomilioni).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 gennaio 2000, con l’intervento dei signori:
Giovanni Paleologo Presidente
Stefano Baccarini Consigliere
Marcello Borioni Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Fabio Cintioli Consigliere relatore-estensore

Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi