Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 1990 del 16 aprile 2003
(Vi è
acquiescenza ad un atto amministrativo in caso di
piena conoscenza del provvedimento e
in presenza di atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dal
destinatario dell’atto, che dimostrino la chiara ed irrefutabile volontà di
accettarne gli effetti; pertanto, non si può affermare la sussistenza
dell’acquiescenza per mera presunzione, non potendosi in tal caso provare
univocamente la volontà di accettare tutte le conseguenze dell’atto.
Sulle ordinanze contingibili e urgenti del Sindaco, quale ufficiale di Governo, vi è la giurisdizione di merito del g. a., il quale, oltre la legittimità, può sindacarne anche la sufficienza e attendibilità dell'istruttoria o la convenienza, opportunità ed equità.
Le ordinanze contingibili e urgenti devono far fronte a situazioni di pericolo salvaguardando l’interesse pubblico con il minor sacrificio di quello privato, e sono illegittime per vizio di merito se sproporzionate, nel senso che impongano un sacrificio della proprietà privata eccessivo rispetto alla salvaguardia del pubblico interesse, raggiungibile con misure alternative)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi in appello:
1) n. 8204/2002, proposto da R. F., rappresentato e difeso dall’avv. G.
Pellegrino, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in
Roma, (....);
contro
Comune di Gallipoli, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso
dagli avvocati E. Sticchi Damiani e P. L. Portaluri, ed elettivamente
domiciliato presso L. Gardin, in Roma, (....);
Ministero dei trasporti e delle navigazione, in persona del Ministro in carica,
Sindaco del Comune di Gallipoli, quale ufficiale di Governo, non costituiti in
giudizio;
2) n. 8242/2002, proposto dal Comune di Gallipoli, in persona del Sindaco in
carica, rappresentato e difeso dagli avvocati E. Sticchi Damiani e P. L.
Portaluri, ed selettivamente domiciliato presso L. Gardin, in Roma, (....);
contro
R. F., rappresentato e difeso dall’avv. G. Pellegrino, ed elettivamente
domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, (....);
e nei confronti di
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro in
carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui
per legge domicilia, in Roma, (....);
entrambi per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Puglia – Lecce, 7 giugno 2002, n. 2025, resa
tra le parti.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 18 febbraio 2003 il consigliere Rosanna De
Nictolis e uditi l'avvocato Sticchi Damiani per il Comune appellante, l’avvocato
Pellegrino per l’appellante R., l’avvocato dello Stato M.L. Spina nelle sale
c.d. preliminari per il Ministero delle infrastrutture;
ritenuto e considerato quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Con ordinanza contingibile e urgente 18 giugno 1999, n. 85, il Sindaco del
Comune di Gallipoli in relazione allo stabilimento balneare <<Lido San
Giovanni>> di proprietà del demanio marittimo statale, ordinava al comandante
della capitaneria di porto di Gallipoli e al direttore dell’ufficio del
territorio di Lecce di provvedere:
<<entro 24 ore (…):
a predisporre ogni apprestamento atto ad impedire l’accesso alla struttura
demaniale “stabilimento Balneare Lido San Giovanni” provvedendo ad apporre
appositi cartelli di indicazione “PERICOLO DI CROLLO”;
a transennare le parti strutturali pericolanti indicate nella relazione tecnica
allegata e che qui di seguito sommariamente si riassumono: le rampe scala di
accesso al blocco “A”; il ballatoio iniziale del corpo di fabbrica “B”; le “rotondine”;
il ballatoio della parte iniziale del corpo “C”; i servizi igienici del corpo
“C” a ridosso del ristorante – lato mare”;
entro tre giorni (…):
a provvedere alla demolizione delle rampe scala di accesso al blocco “A”; del
ballatoio iniziale del corpo di fabbrica “B”; delle “rotondine”; del ballatoio
della parte iniziale del corpo “C” e dei servizi igienici del corpo “C” a
ridosso del ristorante – lato mare”>>.
Nei giorni successivi tale
ordinanza veniva eseguita di ufficio.
1.1. A demolizioni già avvenute, con provvedimento 8 luglio 1999 della
Capitaneria di Porto di Gallipoli, R. F. diveniva affidatario provvisorio del
Lido in questione, in esecuzione della decisione della sesta sezione del
Consiglio di Stato n. 477/1999. In prosieguo, il titolo provvisorio veniva
convertito in concessione quadriennale.
Con ricorso al T.A.R. per la
Puglia – Lecce, notificato in data 22 luglio 1999, R.F. impugnava l’ordinanza
contingibile e urgente emessa dal Sindaco di Gallipoli, lamentando:
l’insussistenza di una situazione di pericolo imminente tale da giustificare
l’esercizio del potere extra ordinem (1° motivo);
l’eccessività della misura demolitoria, eseguita di ufficio, essendo sufficiente
a salvaguardare l’incolumità pubblica la transennatura delle opere pericolanti e
il divieto di accesso (2° motivo);
lo sviamento di potere in relazione alla misura demolitoria, asseritamente
disposta allo scopo sviato di impedire l’affidamento della gestione del Lido al
R., atteso che il Comune di Gallipoli aspirava a conseguire esso stesso detta
gestione.
Con il medesimo ricorso il R.
articolava domanda di risarcimento del danno subito a causa del ritardato
affidamento della gestione del Lido e della circostanza che l’affidamento ha
riguardato solo le parti del compendio ancora utilizzabili, che si sono ridotte
a seguito delle demolizioni di ufficio disposte dal Comune.
2. Il T.A.R. adito, con la sentenza in epigrafe:
disattendeva l’eccezione, articolata dal Comune di Gallipoli, di difetto di
legittimazione attiva del R.;
riteneva parzialmente fondato il ricorso (secondo motivo) limitatamente
all’ordine di demolizione contenuto nell’ordinanza contingibile e urgente;
riteneva parzialmente fondata la domanda di risarcimento del danno,
limitatamente al danno emergente e con esclusione del lucro cessante;
per la quantificazione del danno emergente rimetteva gli atti
all’amministrazione, in applicazione dell’art. 35, D.Lgs. n. 80/1998.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello integrale il Comune di Gallipoli, e
appello parziale, limitatamente alla quantificazione del risarcimento del danno,
il R. F..
4. Va anzitutto disposta la riunione dei due appelli, proposti avverso la
medesima sentenza.
5. Nell’ordine logico delle questioni, vanno anzitutto esaminati il primo e il
secondo motivo del ricorso del Comune di Gallipoli, con cui si ripropone
l’eccezione di difetto di legittimazione attiva del R.ad impugnare l’ordinanza
sindacale contingibile e urgente.
Si deduce che tale ordinanza
risulta emessa in data (18 giugno 1999) anteriore a quella in cui (8 luglio
1999) il R. è divenuto gestore provvisorio del Lido.
L’ordinanza era pertanto
diretta al proprietario del compendio, vale a dire l’amministrazione statale
marittima.
Inoltre, la gestione
provvisoria, in virtù del provvedimento 8 luglio 1999, era espressamente
subordinata all’accettazione, da parte del gestore, del compendio nello stato di
fatto in cui si trovava al momento della consegna, e dunque privo delle opere
nel frattempo demolite in esecuzione dell’ordinanza. Sicché, nella specie, si
sarebbe verificata l’acquiescenza del R. all’ordinanza sindacale.
5.1. Tali censure vanno disattese, alla luce delle considerazioni già esposte
dal T.A.R. e altresì di ulteriori notazioni.
Il R., sebbene subentrato
nella gestione provvisoria del Lido in data 8 luglio 1999 – successiva alla
intervenuta esecuzione dell’ordinanza contingibile e urgente – non è
equiparabile ad un terzo estraneo, in quanto destinatario del giudicato del
Consiglio di Stato, sez. VI, n. 477/1999, in virtù del quale vantava la
legittima aspettativa a diventare titolare della gestione del Lido.
L’ordinanza contingibile e
urgente che ordina la demolizione di opere, sebbene formalmente diretta al
proprietario delle stesse, reca un pregiudizio immediato e attuale non solo al
proprietario, ma anche a chi abbia un titolo legittimo all’utilizzo delle opere
medesime, e riceva dunque un nocumento dalla loro demolizione. Pertanto
va in linea generale affermata la legittimazione ad impugnare un ordine
di demolizione non solo in capo al proprietario del bene, ma anche a chi vanta
un titolo legale all’utilizzo del bene medesimo.
Pertanto, non può in linea di
principio, nella specie, negarsi la legittimazione del gestore del compendio
immobiliare a impugnare l’ordine di demolizione dello stesso.
E, invero, a prescindere dal
rilievo, già svolto, che il R. vantava già alla data dell’adozione
dell’ordinanza una legittima aspettativa a divenire gestore del compendio, è
dirimente il rilievo che il R. è diventato gestore del compendio nelle more del
termine per impugnare l’ordinanza de quo.
5.2. Resta da verificare se, nel caso di specie, vi fosse stata acquiescenza da
parte del gestore del Lido in relazione all’ordine di demolizione.
Parte appellante pretende di
desumere tale acquiescenza dalla circostanza che il gestore del Lido ha
accettato il provvedimento di gestione provvisoria, contenente la clausola
secondo cui il compendio si intendeva accettato nello stato di fatto in cui si
trovava al momento della consegna, e dunque ormai privato delle opere nel
frattempo demolite.
Tale circostanza è inidonea,
ad avviso del Collegio, a comprovare l’acquiescenza avverso l’ordine di
demolizione.
Invero, sussiste
acquiescenza ad un provvedimento amministrativo solo nel caso in cui ci si trovi
in presenza di atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dal
destinatario dell’atto, che dimostrino la chiara ed irrefutabile volontà dello
stesso di accettarne gli effetti e l’operatività; pertanto, va esclusa la
possibilità di affermare la sussistenza dell’acquiescenza per mera presunzione,
non potendosi in tal caso trovare univoco riscontro della volontà
dell’interessato di accettare tutte le conseguenze derivanti dall’atto
amministrativo (C. Stato, V, 26 ottobre 1998, n. 1544).
L’acquiescenza postula:
la piena conoscenza del provvedimento;
la volontà, espressa o tacita, diretta dal destinatario dell’atto verso l’autore
del provvedimento, di accettarne gli effetti.
Nel caso di specie:
non è comprovata la piena conoscenza, alla data del subentro nella gestione del
Lido, dell’ordine di demolizione;
il gestore del Lido non ha posto in essere alcun comportamento di accettazione
dell’ordine di demolizione nei confronti dell’autore dello stesso, vale a dire
il Sindaco di Gallipoli;
il gestore si è limitato ad accettare, nei confronti di un soggetto terzo, vale
a dire il proprietario del Lido, lo stato di fatto dei beni;
l’accettazione dei beni nello stato in cui si trovavano al momento della
consegna ha effetto solo nei confronti del proprietario degli stessi, ma non
anche di soggetti terzi;
l’accettazione - sulla scorta di un provvedimento amministrativo che affida la
gestione di un lido demaniale - dei beni effettuata dal consegnatario nei
confronti del consegnante, ha effetti limitati tra le parti (vale a dire
l’autore e il destinatario del provvedimento), nel senso che giova ad escludere
azioni di responsabilità tra le parti, ma non esclude la possibilità, per
l’accettante, di agire verso terzi autori di atti illeciti o illegittimi nei
confronti di detti beni.
Per quanto esposto vanno
respinti il primo e il secondo motivo dell’appello del Comune di Gallipoli.
6. Con il terzo mezzo di tale appello, si contesta il capo di sentenza che ha
ritenuto parzialmente illegittima l’ordinanza contingibile e urgente, nella
parte contenente l’ordine di demolizione.
Si osserva che alla luce
delle risultanze della relazione tecnica, l’ordine di demolizione sarebbe stato
necessitato dalla grave situazione di degrado del compendio e dalla pericolosità
delle opere demolite per l’incolumità pubblica.
7. Il mezzo è infondato.
7.1. Va anzitutto circoscritta la materia del contendere.
Invero, l’ordinanza
contingibile prescriveva due tipi di misure:
misure volte a transennare le opere pericolanti e a impedire l’accesso del
pubblico;
misure volte a demolire le opere pericolanti specificamente individuate.
Con il primo e il secondo
motivo del ricorso di primo grado sono state impugnate, rispettivamente, le
prime e le seconde di tali misure.
Il T.A.R. ha accolto solo il
secondo motivo del ricorso di primo grado, e respinto il primo: ha dunque
ritenuto legittime le prime misure, e illegittimo il solo ordine di demolizione.
Il R. non ha impugnato il
capo di sentenza che ha respinto il primo motivo del ricorso di primo grado.
Sicché, costituisce ormai
giudicato insindacabile la legittimità dell’ordinanza sindacale nella parte in
cui ordinava di transennare le opere pericolanti e di vietare l’accesso al
pubblico.
7.2. Così delimitata la materia del contendere al solo ordine di demolizione,
occorre, in diritto, premettere, che in relazione alle ordinanze contingibili
e urgenti emesse dal Sindaco, quale ufficiale di Governo, a tutela
dell’incolumità pubblica, sussiste la giurisdizione di merito del giudice
amministrativo, in virtù del combinato disposto dell’art. 7, L. TAR, e
dell’art. 1, T.U. n. 1958/1924, in quanto l’art. 7, L. TAR, nel prevedere i casi
di giurisdizione di merito del giudice amministrativo, richiama il citato art.
1, il quale, a sua volta, prevede la giurisdizione di merito, tra l’altro, sui
<<ricorsi contro i provvedimenti contingibili ed urgenti di sicurezza pubblica,
emanati dal Sindaco nelle materie di edilità e di polizia locale ed in materia
d’igiene pubblica, attribuite per legge ai Comuni, contro l’ordine da essi
emanato, di esecuzione ei provvedimenti stessi a spese degli interessati>> (C.
Stato, V, 19 febbraio 1996, n. 220).
Pertanto tali ordinanze
possono essere pienamente sindacate dal giudice amministrativo con riferimento
non solo a tutti gli aspetti concernenti la legittimità, ma anche ai profili
relativi alla sufficienza ed all'attendibilità dell'attività istruttoria ovvero
alla convenienza, opportunità ed equità delle determinazioni adottate (C.
Stato, V, 19 febbraio 1996, n. 220).
7.3. Ritenuto consentito il sindacato di merito del giudice amministrativo sulle
ordinanze contingibili e urgenti, appare nel caso di specie effettivamente
sussistente il vizio, dedotto con il secondo motivo del ricorso di primo grado,
e riconosciuto dal T.A.R., di eccessività e sproporzione della misura
demolitoria.
Invero, come emerge sia dalla
relazione tecnica firmata dai tecnici del Comune, sia dalle altre relazioni
tecniche trascritte nella sentenza di primo grado, lo stato di degrado del
compendio necessitava senz’altro di interventi di ristrutturazione, se del caso
anche con demolizioni e successive ricostruzioni, e tuttavia, pur essendovi
situazioni di rischio, non vi era un comprovato pericolo di crollo immediato.
Inoltre la situazione di
pericolo era rimediabile con la chiusura al pubblico del compendio e con la
transennatura dei corpi più fatiscenti, senza necessità di una demolizione
immediata.
Sotto il profilo del merito
amministrativo, le ordinanze contingibili e urgenti devono far fronte alle
situazioni di pericolo utilizzando, ove possibile, misure che salvaguardino
l’interesse pubblico con il minor sacrificio di quello privato, e sono
illegittime per vizio di merito se adottino misure sproporzionate, nel senso che
impongano un sacrificio della proprietà privata eccessivo rispetto alla
salvaguardia del pubblico interesse, raggiungibile con misure alternative.
Per quanto esposto, va
respinto il terzo motivo dell’appello del Comune di Gallipoli.
8. Occorre ora passare all’esame del quarto motivo dell’appello del Comune di
Gallipoli, e dell’intero appello parziale del R..
Entrambi contestano, per
ragioni opposte, il capo di sentenza relativo alla condanna al risarcimento del
danno.
8.1. Il Comune di Gallipoli lamenta che non vi sarebbe alcun danno risarcibile,
sia per il difetto di legittimazione del R., sia per difetto oggettivo di danno,
in quanto l’ordine di demolizione è stato eseguito limitatamente ad opere
fatiscenti non suscettibili di recupero con interventi di manutenzione.
8.2. Dal suo canto il R. lamenta che erroneamente il T.A.R. avrebbe circoscritto
il danno al solo danno emergente, consistente nel costo di ripristino delle
opere demolite, e non avrebbe consentito il risarcimento del lucro cessante,
consistente nel ritardato inizio della gestione del lido.
Ad avviso del R. anche il
lucro cessante costituirebbe un danno derivante dall’illegittimo atto sindacale,
con un nesso di causalità immediata e diretta.
8.3. Illegittimo sarebbe altresì il diniego, da parte del T.A.R., della
rivalutazione monetaria.
9. Il capo di sentenza relativo al risarcimento del danno deve essere
integralmente riformato.
E’ sul punto fondato
l’appello del Comune di Gallipoli e infondato quello del R..
9.1. Giova precisare che con il ricorso di primo grado si è chiesto il
risarcimento di due voci di danno:
danno per asserito ritardo nel completamento del procedimento di concessione del
lido, asseritamente derivante dall’ordine di demolizione;
danno per la riduzione delle opere utilizzabili, a seguito delle demolizioni
eseguite dal Comune.
9.2. Secondo il generale principio dell’onere della prova, che trova piena
applicazione in relazione ai diritti soggettivi, chi deduce di aver subito un
danno deve fornire la prova dello stesso, sia in ordine all’an sia in
ordine al quantum dello stesso.
Nel caso di specie, difetta
la prova del danno risarcibile.
Si è già osservato che
l’ordinanza contingibile e urgente è stata ritenuta legittima, con capo di
sentenza passato in giudicato, nella parte in cui ordina che le opere poi
demolite venissero transennate e rese inaccessibili.
Sicché, anche in difetto
della loro demolizione, tali opere dovevano comunque rimanere transennate e
inaccessibili al pubblico.
Ne deriva che non sussiste
nessun danno per ritardato o mancato utilizzo delle opere che, a prescindere
dalla loro demolizione o meno, non potevano esser utilizzate.
9.3. Non è nemmeno provato il ritardato affidamento della gestione del Lido
quale pretesa conseguenza dell’ordine di demolizione, atteso che a fronte
dell’ordine di demolizione emesso il 18 giugno 1999, l’affidamento della
gestione provvisoria è avvenuto in data 8 luglio 1999.
Va ribadito che a prescindere
dalla demolizione delle opere fatiscenti, l’intero complesso immobiliare
necessitava, per poter essere messo in uso, di un radicale intervento di
ristrutturazione, che comunque avrebbe comportato un differimento dell’inizio
della gestione.
Era, semmai, onere del
ricorrente R. dimostrare che l’intervenuta demolizione ha comportato, per
l’inizio della gestione del Lido, un differimento maggiore di quello che si
sarebbe avuto nel caso di interventi di ristrutturazione senza la demolizione di
ufficio, Ma tale prova non è stata mai fornita e neppure dedotta.
E’ pertanto infondata la domanda di risarcimento del lucro cessante.
9.4. Quanto al preteso danno emergente, consistente nel costo di ripristino
delle opere demolite, anche in relazione allo stesso manca la prova sia dell’an
che del quantum.
Invero, non è contestato che
le opere demolite fossero fatiscenti e necessitanti di una radicale
ristrutturazione.
Dal punto di vista tecnico,
tale ristrutturazione poteva avvenire o mediante demolizione e successiva
ricostruzione (è noto che il T.U. edilizia e la c.d. legge obiettivo collocano
nella categoria della ristrutturazione edilizia la demolizione e successiva
ricostruzione) o mediante ripristino senza previa demolizione.
Al fine della prova del danno
conseguente alla intervenuta demolizione d’ufficio, era onere del ricorrente
provare che il ripristino senza previa demolizione sarebbe stato meno costoso
della ricostruzione a seguito della intervenuta demolizione.
In difetto di tale prova, il
risarcimento non può essere riconosciuto.
10. In conclusione, va accolto in parte, nei sensi suesposti, l’appello del
Comune di Gallipoli, mentre va respinto l’appello del R..
La parziale reciproca
soccombenza e la complessità e novità delle questioni giustificano l’integrale
compensazione delle spese di lite, in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente
pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione degli stessi:
accoglie in parte il ricorso n. 8242/2002;
respinge il ricorso n. 8204/2002.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 febbraio 2003 con la
partecipazione di:
Mario Egidio SCHINAIA Presidente
Sergio SANTORO Consigliere
Luigi MARUOTTI Consigliere
Carmine VOLPE Consigliere
Rosanna DE NICTOLIS Consigliere Est.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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