Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 191 del 22 gennaio 2001
(Il giudizio in
materia di accesso non ha carattere impugnatorio bensì è rivolto immediatamente
all’accertamento della sussistenza o no del diritto dell’istante all’accesso
medesimo.
Gli atti provenienti dai soggetti privati sono equiparati, ai fini dell’accesso,
ai documenti amministrativi e, quindi, suscettibili di ostensione, solo se ed in
quanto “utilizzati ai fini dell’attività amministrativa”, ossia allorché abbiano
avuto un'incidenza nelle determinazioni amministrative. Va, invece, escluso
l'accesso agli atti dei privati occasionalmente detenuti dalla P.A. o entrati in
possesso di quest’ultima per contiguità o non scorporabilità con documenti
direttamente utilizzati per l’attività amministrativa; diversamente, infatti, si
renderebbero oggetto di un dovere di ostensione documenti privati non altrimenti
esigibili in visione, per il solo fatto di trovarsi, senza aver assunto alcun
rilievo procedimentale specifico, presso un soggetto pubblico)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 7291 del 2000, proposto dalla FONDAZIONE "V. A.," in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti
C. Valensise e P. Valensise, elettivamente domiciliata presso lo studio del
primo in Roma, (....),
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa
dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è per legge domiciliata,
in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
e nei confronti
di A. S.p.A. e di E. G. S.p.A., non costituitisi
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. I, n. 2281
del 25 marzo 2000;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 28 settembre 2000 il Cons. Giuseppe
Minicone;
Uditi l’avv. Valensise C.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
In data 2 dicembre 1997, la S. S.A., società finanziaria di diritto francese
appartenente al gruppo P., comunicava all’Autorità Garante della Concorrenza e
del Mercato, ai sensi dell’art. 16 della legge n. 287 del 1990, un’operazione di
concentrazione in virtù della quale acquisiva dal gruppo D. il controllo della
Società A. S.p.A..
In ordine a tale operazione l’Autorità, con provvedimento del 18 dicembre 1997,
decideva di non avviare l’istruttoria, ritenendo che la stessa non determinasse
la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante.
Con istanza del 20 ottobre 1999, la Fondazione V. A. chiedeva all’Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato di esaminare e di estrarre copia, ai
sensi dell’art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, della comunicazione
di S. S.A. e del contratto di trasferimento a quest’ultima delle azioni della A.
S.p.A..
Quanto sopra allo scopo dichiarato di verificare se vi fosse stata violazione
del diritto di prelazione da essa vantato sui beni della A. S.p.A., diritto al
quale la stessa Fondazione si era indotta a rinunciare sul presupposto di un
prezzo di vendita probabilmente più alto di quel che sarebbe stato
effettivamente praticato all'atto della vendita a S. s.a..
Con nota del 30 novembre 1999 l’Autorità negava l’accesso, sul rilievo, da un
lato, che la Fondazione istante non poteva considerasi soggetto interessato al
procedimento ai sensi dell’art. 7 del DPR 30 aprile 1998 n. 217, essendo
l’interesse dedotto inconferente rispetto all’operazione di concentrazione,
dall’altro che i documenti richiesti avevano ad oggetto informazioni riservate,
idonee a determinare limitazioni all’accesso ai sensi dell’art. 13, commi 2 e 3
del citato DPR n. 217/98.
Con ricorso notificato il 30 dicembre 1999, la Fondazione V. A. impugnava detto
rifiuto innanzi al TAR del Lazio, per violazione di legge ed eccesso di potere
sotto vari profili, sostenendo l’inconferenza del richiamo al D.P.R n. 217/98,
da parte dell’Autorità, giacché, nel caso concreto essa avrebbe azionato il
diritto di accesso non nella qualità di partecipante al procedimento di verifica
della concentrazione, ma avvalendosi della normativa generale dell’art. 22 e ss.
della legge n. 241/1990, che consente l’accesso informativo a tutela di
interessi rilevanti anche extra procedimentali.
Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe ha respinto il ricorso, ritenendo
che, nei confronti dell’Autorità, anche successivamente alla modifica introdotta
dalla legge 3 agosto 1999, n. 265, all’art. 23 della legge n. 241/1990,
l’accesso dovesse essere effettuato secondo i parametri stabiliti dalle
disposizioni regolamentari concernenti la materia e, in particolare, dal DPR n.
217/1998, che stabilisce regole rigorose a tutela della riservatezza dei dati
raccolti, con la conseguenza che, non essendo l’accesso medesimo volto a
tutelare il contraddittorio nello specifico procedimento, legittimamente
l’Autorità aveva opposto il proprio diniego.
Appella tale decisione la Fondazione ricorrente in primo grado, sostenendo:
1) che il primo giudice avrebbe illegittimamente integrato la motivazione posta
a sostegno del provvedimento impugnato;
2) che la questione avrebbe dovuto essere risolta esclusivamente alla stregua
dei principi posti dalla legge n. 241/1990, non vertendosi in tema di
partecipazione al procedimento di valutazione della operazione di
concentrazione, bensì del generale diritto a prendere visione di atti in
possesso della Pubblica Amministrazione;
3) che, alla luce di detta normativa, non si sarebbe potuto opporre il diritto
alla riservatezza di terzi, essendo prevalente quello derivante dalla necessità
della conoscenza degli atti per tutelare interessi giuridici rilevanti della
richiedente, rispetto al quale non si sarebbe potuto opporre una pretesa
specificità dell’Autorità Garante, tenuta anch’essa a sottostare ai principi di
carattere generale;
4) che l’interesse sottostante alla richiesta, inerente alla necessità di
tutelare in sede civile i diritti di prelazione vantati dalla ricorrente,
prevarrebbe, in forza della previsione normativa generale, su quello, eventuale,
alla riservatezza di terzi.
Si è costituita l’autorità appellata chiedendo il rigetto del gravame.
Alla Camera di Consiglio del 28 settembre 2000, l’appello è stato introitato per
la decisione.
DIRITTO
1. L’appellante Fondazione V. A. si duole della sentenza con la quale il
Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha respinto il suo ricorso, rivolto
contro il diniego opposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
all’istanza di accesso a taluni atti da quest’ultima detenuti (comunicazione di
acquisizione da parte della S. S.A. della totalità delle azioni della A. S.p.A.;
contratto di trasferimento di tali azioni), nell’esercizio dei suoi poteri di
valutazione delle operazioni di concentrazione restrittive della libertà di
concorrenza.
2. Lamenta, innanzi tutto, la ricorrente che il primo giudice, nel pronunciarsi
negativamente sul ricorso da essa proposto, abbia illegittimamente offerto
all’Autorità una motivazione ex post a sostegno del diniego, così violando il
principio generale dell’inammissibilità dell’integrazione dei motivi dell’atto
amministrativo nel corso del giudizio.
2.1. La doglianza è destituita di fondamento.
2.2. Il giudizio in materia di accesso, disciplinato dall'art. 25 della
legge n. 241/1990, non ha carattere impugnatorio bensì si atteggia come
rivolto immediatamente all’accertamento della sussistenza o no del diritto
dell’istante all’accesso medesimo (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 23.2.1999, n.
193).
Esso è, dunque, un giudizio
sul rapporto, come è reso, del resto, palese dal sesto comma dello stesso art.
25, il quale, all’esito del ricorso, prevede che il giudice, “sussistendone i
presupposti”, ordina l’esibizione dei documenti richiesti, con ciò postulando
che tale ordine debba procedere dalla valutazione, in concreto, della esistenza
del diritto, alla luce del parametro normativo, indipendentemente dalla maggiore
o minore esaustività delle ragioni addotte dall’Amministrazione per giustificare
il diniego.
Il che rende, evidentemente
irrilevante la circostanza che, per respingere il ricorso, il primo giudice si
sia avvalso di argomentazioni non coincidenti con quelle sviluppate
dall’Autorità o integrative di queste ultime.
3. Nel merito, si contesta dall’appellante l’applicabilità, al caso di specie,
delle disposizioni concernenti l’accesso, recate dal Regolamento in materia di
procedure istruttorie di competenza dell'Autorità garante della concorrenza e
del mercato, emanato con DPR 30 aprile 1998 n. 217.
In particolare, si sostiene
che l’istanza in parola, in quanto effettuata a fini informativi, al di fuori
del procedimento di valutazione dell’operazione di concentrazione, avrebbe
dovuto soggiacere al regime generale di cui agli artt. 22 e segg. della legge n.
241/1990 e al DPR n. 352/1992, con la conseguenza che, avendo essa dimostrata la
titolarità di un interesse giuridicamente rilevante alla conoscenza degli atti
richiesti, per la tutela di una situazione soggettiva concreta, correlata al
diritto di prelazione sui beni oggetto dell’operazione di concentrazione, tale
interesse avrebbe dovuto essere considerato prevalente, ai sensi dell’art. 24
della legge citata, sull’eventuale diritto di riservatezza dei terzi, senza che
vi fosse spazio per invocare il più rigoroso regime di segretezza recato dagli
artt. 12 e 13 del menzionato DPR n. 217/1998, operante solo all’interno degli
specifici procedimenti.
3.1. L’assunto non può essere condiviso.
3.2. In disparte il rilievo che la tesi sostenuta dall’appellante condurrebbe
alla illogica conseguenza che la documentazione in possesso dell’Autorità
Garante dovrebbe considerarsi, ai fini dell’accesso, sottoposta ad un duplice
regime, a seconda che la sua esibizione sia richiesta nell’ambito di un
procedimento rientrante nella competenza dell’Autorità stessa e da uno dei
soggetti partecipanti al procedimento (nel qual caso si applicherebbero i più
rigorosi criteri di cui al DPR n. 217/98), ovvero da terzi, per la tutela di
interessi non coinvolti nel procedimento medesimo, sta di fatto che, anche ove
si abbia riguardo alla sola disciplina generale invocata dalla Fondazione, non
potrebbe riconoscersi alla stessa, nel caso concreto, la legittimazione
all’accesso.
3.3. Va ribadito, al riguardo, che l’intera disciplina dell'accesso è stata
introdotta dal legislatore del 1990 per garantire il controllo dell'efficienza e
dell’imparzialità' dell'azione amministrativa da parte dei soggetti comunque
titolari di un interesse giuridico a verificare la correttezza dell’azione
stessa.
In questa logica,
l’oggetto del diritto di accesso è stato individuato, in via di principio, nei
“documenti amministrativi” ovvero, secondo la definizione dell’art. 22,
secondo comma, della legge n. 241/90 negli atti “formati” dalla pubblica
amministrazione, che è il soggetto destinatario dell’esercizio del diritto
stesso.
Gli atti provenienti dai
soggetti privati sono stati equiparati, ai fini dell’accesso, ai documenti
amministrativi e, quindi, suscettibili di ostensione, solo se ed in quanto
“utilizzati ai fini dell’attività amministrativa”, ovverosia allorché,
indipendentemente dalla caratterizzazione soggettiva, abbiano avuto un'incidenza
nelle determinazioni amministrative (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 16.12. 1998,
n. 1683), giacché, in tal caso, si è ritenuto che il controllo sul soggetto
pubblico e la difesa degli interessi incisi dall’attività amministrativa non
possano prescindere dalla conoscenza anche degli atti dei terzi che ne sono
stati a presupposto (fermi restando, in ogni caso, i limiti imposti dal diritto
di costoro alla riservatezza in rapporto allo spessore dell’interesse alla
visione).
Va, invece, escluso
che la normativa di cui trattasi possa essere invocata per accedere agli atti
dei privati che siano occasionalmente detenuti dall’Amministrazione o siano
entrati in possesso di quest’ultima per contiguità o non scorporabilità con
documenti direttamente utilizzati per l’attività amministrativa.
Ed, invero, in disparte il
già esaminato dato ostativo testuale, si finirebbe, così argomentando, per
rendere oggetto di un dovere di ostensione documenti privati non altrimenti
esigibili in visione, per la sola circostanza che essi si trovino, senza aver
assunto alcun rilievo procedimentale specifico, presso un soggetto pubblico.
3.4. Nel caso di specie, l’interesse posto dalla Fondazione V. A. a fondamento
della richiesta di accedere alla visione e alla estrazione di copia del
contratto di trasferimento delle azioni della A. S.p.A. a S. S.A. e della
comunicazione di quest’ultima all’Autorità ex art. 16 della legge 10 ottobre
1990, n. 287, si correla, come essa stessa ha dichiarato, alla necessità di
accertare se il prezzo effettivo di vendita delle azioni in parola, sia stato,
in realtà, inferiore a quello a suo tempo comunicato dalla E. G. S.p.A. e sulla
base del quale essa ebbe a rinunciare al diritto di prelazione di cui godeva.
Orbene, da un lato, tale
interesse è del tutto eterogeneo rispetto all’attività amministrativa posta
specificamente in essere dall’Autorità, dall’altro si dirige verso un elemento
documentale (il prezzo di vendita delle azioni), che non è stato né poteva
essere utilizzato da detta Autorità nell’esercizio delle competenze specifiche.
Ai fini, infatti,
dell’esercizio dei poteri commessi all’autorità dalla legge n. 287/1990, circa
la ammissibilità o no dell’operazione di concentrazione comunicata, quel che
rilevava (argomentando dagli artt. 6 e 16) era, da un lato, l’entità del
fatturato totale realizzato dalle imprese interessate, dall’altro, se si fosse
costituita o rafforzata una posizione dominante sul mercato nazionale, tale da
eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza.
Rispetto a tali valutazioni,
il prezzo di vendita dell’impresa non ha evidentemente alcun rilievo, onde la
richiesta della Fondazione A. si risolve nel trarre occasione dalla mera
acquisizione del dato specifico da parte del soggetto pubblico (in quanto
incorporato in atti necessari per altri profili), per pretenderne,
surrettiziamente, l’ostensione insieme con questi ultimi.
4. Per le considerazioni svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma
dell’impugnata sentenza.
Si ravvisano, tuttavia,
sufficienti ragioni per compensare tra le parti le spese del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente
pronunciando sull'appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo
respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 28 settembre 2000, dal Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei
Signori:
Giovanni RUOPPOLO Presidente
Sergio SANTORO Consigliere
Paolo NUMERICO Consigliere
Luigi MARUOTTI Consigliere
Giuseppe MINICONE Consigliere Est.
MASSIMA
Il giudizio in materia di accesso, disciplinato dall'art. 25 della legge 7
agosto 1990, n. 241, non ha carattere impugnatorio, ma è rivolto immediatamente
all’accertamento della sussistenza o no del diritto dell’istante all’accesso
medesimo, con la conseguenza che è irrilevante la circostanza che, per negare
tale diritto, il giudice si avvalga di argomentazioni non coincidenti o
integrative di quelle poste dall’Autorità amministrativa a fondamento del
provvedimento di diniego.
La disciplina dell'accesso di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, è stata
introdotta dal legislatore del 1990 per garantire il controllo dell'efficienza e
dell’imparzialità' dell'azione amministrativa da parte dei soggetti comunque
titolari di un interesse giuridico a verificare la correttezza dell’azione
stessa; pertanto essa non può essere utilizzata per chiedere l’ostensione di
documenti di privati che, pur in possesso della pubblica amministrazione, non
siano stati utilizzati per l’attività di quest’ultima.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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