Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 1881 del 29 marzo 2001
(La gara ufficiosa è una categoria
diversa dal mero sondaggio di mercato, pure utilizzabile nell’ambito della
trattativa privata.
Il sondaggio di mercato tende solo a
conoscere l’esistenza di potenziali contraenti e delle condizioni contrattuali
che sono disposti a praticare; la gara ufficiosa implica anche una valutazione
comparativa delle offerte
in
base a criteri prefissati.
Ove la P.A.,
nell’ambito di una trattativa privata, indica una <<gara ufficiosa>>, così
espressamente qualificando la procedura e diramando le conseguenti
lettere–invito, essa è tenuta al rispetto dei principi tipici di gara, ossia
trasparenza e par condicio: questi impongono che i partecipanti siano posti in
condizione di conoscere gli elementi di interesse per la P.A., in base ai quali
modulare le offerte.
Tuttavia, nella gara
ufficiosa si può anche consentire che i criteri selettivi siano fissati ad
offerte già cognite e che traggano spunto proprio dalla presa visione di queste:
in tal caso la P.A. deve rispettare la par condicio tra i concorrenti, rendendo
a tutti noti i criteri selettivi e invitando i concorrenti ad una
riparametrazione delle offerte in base ai criteri medesimi)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 10213/2000, proposto dal Credito V. s.c.r.l., in
persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli
avvocati B. Baroni e E. Merlino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio
di quest’ultimo, in Roma, (....);
contro
Consorzio di d. d. a. r. d. V., in persona del legale rappresentante in carica,
non costituita in giudizio;
e nei confronti di
Banca p. di S., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita
in appello;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Lombardia - sede di Milano, sez. III, 23 giugno
2000, n. 4599, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 30 gennaio 2001 il consigliere Rosanna De
Nictolis e udito l'avvocato Merlino per l’appellante;
ritenuto e considerato quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Il Consorzio di d. d. a. r. d. V, al fine dell’affidamento del servizio di
tesoreria per il decennio 1999/2008, indiceva una gara ufficiosa, cui invitava,
tra gli altri, l’odierna appellante e la società odierna controinteressata.
Nella lettera di invito
veniva specificato che le offerte dovevano indicare il tasso di interesse sui
depositi bancari (tasso attivo) e il tasso di interesse sulle anticipazioni di
cassa (tasso passivo).
In data 30 aprile 1999
venivano aperte le buste contenenti le offerte economiche da cui risultava, per
quel che qui interessa, che l’offerta della Banca p. di S. presentava un tasso
debitore pari al tasso ufficiale di sconto, con liquidazione trimestrale, e un
tasso creditore pari al tasso ufficiale di sconto aumentato dello 0, 625% con
liquidazione semestrale; mentre l’offerta del Credito v. presentava un tasso
debitore pari al tasso ufficiale di sconto ridotto dello 0,30% con liquidazione
annuale, e un tasso creditore pari al tasso ufficiale di sconto aumentato dello
0,60% con liquidazione annuale.
Nella successiva seduta del
14 maggio 1999 il consiglio di amministrazione del Consorzio deliberava di
affidare il servizio alla Banca p. di S., la cui offerta veniva ritenuta la più
vantaggiosa, in base alla considerazione che nella valutazione delle offerte
occorresse dare prevalenza al tasso creditore, e non a quello debitore, in
quanto il Consorzio, <<reggendosi su entrate proprie e non godendo di
trasferimenti erariali ricorrenti, è soggetto solo limitatamente alle somme
rinvenienti da mutuo al regime di Tesoreria Unica e pertanto non è previsto un
rilevante e frequente ricorso all’anticipazione di cassa>>.
2. Avverso la delibera di aggiudicazione dell’appalto alla Banca p. di S.
proponeva ricorso al T.A.R. della Lombardia l’odierna appellante, lamentando
che:
- la lettera di invito stabiliva che le offerte dovessero essere formulate
indicando sia il tasso debitore che il tasso creditore, il che comporterebbe un
autovincolo per la stazione appaltante a prendere in considerazione entrambi i
tassi, e non solo quello attivo, come in concreto avvenuto;
- il criterio di selezione dell’offerta più vantaggiosa, che privilegia il tasso
attivo rispetto a quello passivo, avrebbe dovuto essere fissato prima della
conoscenza delle offerte, e non ad offerte cognite, come in concreto avvenuto;
- il Consiglio di amministrazione non aveva la necessaria competenza tecnica per
valutare e selezionare le offerte.
3. Il T.A.R. ha respinto le censure osservando che:
- la lettera di invito si limita a chiedere agli offerenti la indicazione dei
tassi attivi e passivi, ma non fissa alcun criterio di scelta delle offerte e
non crea perciò alcun autovincolo per la stazione appaltante;
- nella specie, si è in presenza di una trattativa privata <<pura>> in cui
l’amministrazione non aveva stabilito alcun autovincolo, sicché ben poteva
fissare i criteri di selezione ad offerte cognite;
- considerate le competenze attribuite dall’art. 12 dello statuto del Consorzio
al consiglio di amministrazione, non è illegittimo che la scelta dell’impresa
cui affidare il servizio sia stata demandata a quest’ultimo organo.
4. Ha proposto appello l’originaria appellante, con atto ritualmente e
tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e alla banca
controinteressata in data 2 novembre 2000.
Vengono riproposte le censure
di primo grado e motivate contestazioni avverso la sentenza gravata.
5. In particolare, con il primo mezzo l’appellante lamenta che erroneamente il
T.A.R. ha qualificato la procedura come trattativa privata <<pura>>.
Al contrario, avendo
l’amministrazione indetto una gara ufficiosa, con ciò si sarebbe autolimitata,
da un lato al rispetto dei criteri selettivi delle offerte fissati nella lettera
- invito, in cui si fa riferimento sia al tasso debitore che a quello creditore,
e non solo a quest’ultimo, e dall’altro lato al rispetto delle regole tipiche di
ogni gara, quali quelle di trasparenza e par condicio.
Né potrebbe ritenersi che
l’indizione di una gara ufficiosa si traduca in un semplice sondaggio informale
strumentale solo alla conoscenza del mercato e delle imprese potenzialmente
interessate all’appalto; l’indizione di una gara ufficiosa implicherebbe invece
anche la necessità di una valutazione comparativa delle offerte, sulla base di
criteri prefissati.
5.1. Il mezzo è fondato.
Nel caso di specie si è in
presenza di un appalto di servizio di tesoreria.
Non è contestata dalle parti
la possibilità per l’amministrazione di ricorrere, come in concreto avvenuto,
alla trattativa privata.
In via di autolimitazione, la
stazione appaltante ha indetto una gara ufficiosa, cui ha invitato una pluralità
di imprese.
Nella lettera - invito ha
stabilito che le offerte indicassero sia il tasso di interesse sui depositi
bancari, sia il tasso di interesse sulle anticipazioni di cassa.
In corso di gara, e ad offerte già cognite, la stazione appaltante ha stabilito
quale criterio di selezione quello di privilegiare la vantaggiosità del tasso
attivo piuttosto che quella del tasso passivo o di entrambi.
La questione di diritto che
il Collegio deve affrontare è quella del significato e dell’ambito della c.d.
autolimitazione che nella trattativa privata discende dalla indizione di una
gara ufficiosa.
Occorre, in particolare,
stabilire se:
- la indizione di una gara ufficiosa comporti un mero sondaggio di mercato volto
a conoscere quali sono i potenziali offerenti, senza alcun ulteriore vincolo in
ordine alla scelta del contraente;
- nel corso della gara ufficiosa la stazione appaltante sia o meno tenuta al
rispetto delle regole logico – giuridiche intrinseche al concetto stesso di
gara, quali quelle di trasparenza e par condicio.
Ad avviso del Collegio, la
gara ufficiosa è una categoria diversa dal mero sondaggio di mercato, pure
utilizzabile nell’ambito della trattativa privata.
Il sondaggio di mercato tende solo ad acquisire una conoscenza dell’assetto del
mercato, e dunque dell’esistenza di imprese potenziali contraenti, e del tipo di
condizioni contrattuali che sono disposte a praticare.
La gara ufficiosa oltre ad
essere, come il sondaggio di mercato, strumento di conoscenza, implica anche una
valutazione comparativa delle offerte, valutazione che è insita nel concetto
stesso di <<gara>>.
Ove la stazione appaltante
decida, nell’ambito di una trattativa privata, di indire una <<gara ufficiosa>>,
così espressamente qualificando la procedura (come nel caso di specie) e
diramando le conseguenti lettere – invito, la stessa,
indipendentemente dalle regole espresse che eventualmente stabilisca in via di
autolimitazione, è tenuta al rispetto dei principi insiti nel concetto stesso
di gara, che sono quelli di trasparenza e par condicio: altrimenti
detto, la indizione di una gara ufficiosa comporta una autolimitazione
implicita, costituita dal vincolo al rispetto dei principi tipici delle gare.
A voler, al contrario,
sostenere che la gara ufficiosa non comporta alcun vincolo al rispetto dei
principi di trasparenza e par condicio, verrebbe meno ogni utilità
pratica della gara medesima, il cui significato risulterebbe affatto vanificato.
Siffatte conclusioni trovano
espressa conferma nel dato normativo vigente.
E, invero, l’art. 210 del
t.u. degli enti locali, approvato con D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (in cui è
stato trasfuso l’art. 52, D. Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77), e applicabile anche
ai Consorzi cui partecipano gli enti locali (art. 2, co. 2, D. Lgs. n.
267/2000), stabilisce che l’affidamento del servizio di tesoreria viene
effettuato mediante le procedure di evidenza pubblica stabilite nel regolamento
di contabilità di ciascun ente, <<con modalità che rispettino i principi della
concorrenza>>.
Viene dunque positivamente
imposto il rispetto della concorrenza anche quando l’ente decida di avvalersi
della trattativa privata.
Una volta, poi, che si opti per lo strumento della gara ufficiosa, i principi di
trasparenza e par condicio impongono che le imprese partecipanti non siano
costrette a presentare offerte al buio, ma siano invece poste in condizione di
conoscere gli elementi di interesse per la stazione appaltante, alla luce dei
quali modulare le offerte.
Tuttavia, la informalità e
ufficiosità che connota la gara, comportano che non necessariamente i criteri di
valutazione delle offerte siano già stabiliti nelle lettere – invito o comunque
prefissati prima della conoscenza delle offerte. Si può al contrario
anche consentire che i criteri selettivi siano fissati ad offerte già cognite, e
che gli stessi traggano spunto proprio da ulteriori elementi di conoscenza quali
emergono dalla presa visione del contenuto delle offerte: ma in tal caso la
stazione appaltante deve salvaguardare la par condicio tra i concorrenti,
rendendo a tutti noti i criteri selettivi e invitando i concorrenti ad un
ulteriore negoziazione alla luce dei criteri medesimi.
Nel caso di specie,
l’amministrazione ha violato i principi di trasparenza e par condicio
insiti nella gara ufficiosa e non ha posto le imprese in condizione di
presentare un’offerta adeguata alle esigenze della stazione appaltante, in
quanto:
- nella lettera di invito ha stabilito che le offerte indicassero sia il tasso
debitore che quello creditore, orientando in tal modo le imprese a parametrare
la propria offerta secondo un calcolo economico che tenesse conto di entrambi i
tassi;
- ad offerte già cognite, ha ritenuto di privilegiare solo il tasso attivo,
obliterando del tutto quello passivo;
- siffatto nuovo criterio non è stato portato a conoscenza di tutti gli
offerenti, ma è stato utilizzato per privilegiare senz’altro l’offerta poi
dichiarata aggiudicataria;
- la stazione appaltante avrebbe invece dovuto, pur essendo libera di fissare
siffatto criterio selettivo ad offerte cognite, rendere noto a tutti gli
offerenti detto criterio invitando tutti a riparametrare le offerte alla luce
dello stesso. Ciò in quanto ciascuna banca, nel formulare la propria
offerta, avrebbe compiuto valutazioni diverse a seconda che avesse dovuto
offrire tassi vantaggiosi sia attivi che passivi, ovvero che avesse dovuto
privilegiare la vantaggiosità solo di quelli attivi o solo di quelli passivi.
6. Per quanto esposto, va accolto il presente mezzo di gravame, con annullamento
della delibera di aggiudicazione impugnata in prime cure, e con necessario
assorbimento delle altre censure, relative al merito del criterio selettivo e
alla idoneità tecnica dell’organo che ha selezionato le offerte.
In considerazione della
novità delle questioni, le spese, i diritti e gli onorari di lite possono essere
interamente compensati in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente
pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la
delibera di aggiudicazione 14 maggio 1999, n. 4, del consiglio di
amministrazione del Consorzio appellato.
Compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite in
relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 30 gennaio 2001, con la
partecipazione di:
Alberto de Roberto - Presidente
Sergio Santoro - Consigliere
Calogero Piscitello - Consigliere
Luigi Maruotti - Consigliere
Rosanna De Nictolis - Cons. rel. ed est.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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