Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 1836 del 7 aprile 2003
(Il ricorso avverso il silenzio rifiuto è diretto ad accertare se il silenzio abbia violato il dovere della P.A. di adottare un provvedimento esplicito sull’istanza del privato, senza alcuna possibilità per il giudice di determinare il contenuto, anche se vincolato, dell’atto che l’amministrazione dovrà adottare a soddisfazione dell’interesse del ricorrente. Ne discende che una volta adottato dalla P.A. un atto di rigetto dell’istanza non può che essere dichiarato dal giudice l’improcedibilità del ricorso avverso il silenzio rifiuto per carenza sopravvenuta di interesse.
Il ricorso avverso il silenzio rifiuto non assicura l’emanazione di un atto legittimo, ma soltanto un esplicito provvedimento conclusivo dell’Amministrazione sull’istanza del privato, salva l’impugnativa anche di tale provvedimento)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 4765/2002, proposto da S. s.r.l. rappresentata e
difesa dagli avv. M. C. Iannucci e C. Pacilio con domicilio eletto in Roma
(....) presso l’avv. M. C. Ioannucci
contro
Comune di Fondi rappresentato e difeso dall’avv. S. Mileto con domicilio eletto
in Roma (....) presso l’avv.S. Mileto
per la riforma
della sentenza del TAR Lazio, sez. II bis, n. 1207 del 20.2.2002, con la quale è
stato dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla società S.;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 28.1.2003, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed
uditi, altresì gli avvocati Ioannucci e Mileto;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:
FATTO
Con l’appello in epigrafe, la Società S. ha fatto presente che era proprietaria
nel comune di Fondi di un’area di mq. 109.325, con destinazione
B4-ristrutturazione edilizia; che in data 26.2.1996 presentava domanda di
lottizzazione convenzionata, in conformità alle prescrizioni dello strumento
urbanistico; che tale istanza otteneva in data 9.4.1998 il parere favorevole
della Commissione edilizia comunale, per cui veniva invitata con nota del
17.4.1998 a provvedere ad un versamento sul conto del Servizio di tesoreria
comunale; che effettuato il versamento il Consiglio comunale non aveva poi
provveduto ad esaminare il piano di lottizzazione, nonostante reiterata notifica
di diffide; che pertanto proponeva ricorso al TAR Lazio avverso il silenzio
rigetto del Comune; che il giorno precedente la discussione in camera di
consiglio veniva depositata in giudizio una nota comunale n. 40605 in data
14.12.2201, a firma del dirigente del settore urbanistico, con la quale si
comunicava che a seguito di riesame d’ufficio, era stato espresso parere
contrario in quanto l’intervento era in contrasto con le previsioni del P.R.G.,
atteso che in base all’art. 6 N.T.A. il piano di lottizzazione o piano
particolareggiato doveva essere proposto per almeno un comparto completo e non
per la sola zona con destinazione B4, che peraltro interessava 3 comparti di
P.R.G.; che il TAR a seguito del deposito di tale nota dichiarava improcedibile
il ricorso per aver “il competente organo comunale comunicato il contrasto
dell’intervento con il P.R.G., tale comunicazione …equivale a formale diniego”;
che tale pronuncia era erronea , tanto è vero che ciò era stata riconosciuto
dallo stesso TAR in sede cautelare nel ricorso avverso detta comunale, ritenendo
che l’atto conclusivo sulla domanda di autorizzazione alla lottizzazione
convenzionata spettava al Consiglio comunale.
Ha dedotto che detta sentenza era erronea ed ingiusta per le seguenti ragioni;
- la nota del del 14.12.2001 non poteva ritenersi un formale diniego e quindi
non era idonea ad interrompere il silenzio rigetto fatto valere dall’istante;
- la competenza in materia di domande di lottizzazione fa capo al Consiglio
comunale, sicché solo un provvedimento di tale organo poteva soddisfare il
diritto della società ad ottenere, ai sensi dell’art. 2 L. n. 241/1990, un
provvedimento espresso;
- la nota in questione poi non aveva natura provvedimentale in quanto si
risolveva in un parere e cioè in un atto preparatorio;
- la nota comunale era stata posta in essere non al fine di curare l’interesse
pubblico ma nell’intento sleale di impedire alla società di ottenere giustizia,
sottraendosi all’obbligo di provvedere.
Ha conclusi chiedendo la nomina di un commissario ad acta per provvedere
sull’istanza di lottizzazione in luogo del Comune.
Costituitosi in giudizio, il Comune ha rilevato la tardività del ricorso in
primo grado in quanto notificato oltre il prescritto termine di 60 giorni dalla
data assegnata nella diffida a provvedere (27.1.2001) e comunque ne ha chiesto
il rigetto per infondatezza.
Con memoria conclusiva, la società ha ulteriormente illustrato le proprie
doglianze.
Alla pubblica udienza del 28.1.2003, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Con sentenza TAR Lazio, sez. II bis, n. 1207 del 20.2.2002 è stato dichiarato
improcedibile il ricorso proposto dalla società S. contro il Comune di Fondi
affinché venisse concluso il procedimento di cui alla domanda di lottizzazione
convenzionata presentata in data 26.2.1996 e relativa diffida notificata il
28.12.2000.
Avverso detta sentenza ha
proposto appello la società.
2. Può prescindersi dall’esaminare l’eccezione di irricivibilità del ricorso
originario sollevata dal Comune, in quanto l’appello è infondato nel merito.
2.1. Il TAR ha ritenuto improcedibile il ricorso avverso il silenzio rifiuto, in
quanto il Comune aveva depositato in giudizio la nota n. 40605 in data
14.12.2201, a firma del dirigente del settore urbanistico, con la quale si
comunicava che a seguito di riesame d’ufficio, era stato espresso parere
contrario in quanto l’intervento, che insisteva su tre comparti del Comprensorio
n. 3, era in contrasto con le previsioni del P.R.G., atteso che in base all’art.
6 N.T.A. il piano di lottizzazione o piano particolareggiato doveva essere
proposto per almeno un comparto completo e non per la sola zona con destinazione
B4, che peraltro interessava 3 comparti di P.R.G..
2.2. Detta conclusione del TAR non può che essere condivisa.
Il ricorso avverso il
silenzio rifiuto, ai sensi dell’art. 21 bis L. 6.12.1971 n. 1034 (come
introdotto dall’art. 2 L. 21.7.2000 n. 205), segue un rito speciale
(decisione in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine
per il deposito del ricorso, sentenza succintamente motivata, appello della
decisione entro 30 giorni dalla notificazione o entro 90 giorni dalla
comunicazione della pubblicazione) ed è diretto ad accertare se il
silenzio abbia violato il dovere dell’Amministrazione di adottare un
provvedimento esplicito sull’istanza del privato, imponendosi in caso di
accoglimento del ricorso di provvedere sull’istanza nel termine assegnato (salvo
l’interevento sostitutivo del commissario ad acta), senza alcuna
possibilità per il giudice di determinare il contenuto, anche se vincolato,
dell’atto che l’amministrazione dovrà adottare a soddisfazione dell’interesse
del ricorrente (V. la decisone di questo Consiglio, A.P. del 9.1.2002).
Ne discende che una volta
adottato dall’Amministrazione un provvedimento di sostanziale rigetto
dell’istanza non può che essere dichiarato dal giudice l’improcedibilità del
ricorso avverso il silenzio rifiuto per carenza sopravvenuta di interesse.
2.3. Né può escludersi il carattere provvedimentale di detta nota comunale,
atteso che essa definisce il relativo procedimento (il cui corso viene
arrestato) con un atto negativo per contrasto del piano di lottizzazione
presentato con le previsioni del P.R.G. In particolare non appare manifesto in
essa, allo stato degli atti, il carattere elusivo dell’obbligo di provvedere,
lamentato dalla Società, trattandosi di un atto adottato dal Dirigente del
settore urbanistico con una specifica motivazione apparentemente plausibile.
Inoltre, non può stabilirsi
in questa sede la legittimità o meno di detta nota in relazione alla dedotta
incompetenza del Dirigente del settore urbanistico o ai profili di eccesso di
potere sollevati, in quanto comunque il ricorso avverso il silenzio rifiuto
non assicura l’emanazione di un atto legittimo per qualche aspetto, ma soltanto
un esplicito provvedimento conclusivo dell’Amministrazione sull’istanza del
privato, salva l’impugnativa anche di tale provvedimento con rito ordinario,
come del resto è avvenuto nel caso in esame con un nuovo autonomo ricorso,
attualmente pendente presso il medesimo TAR.
3. Per quanto considerato l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per
compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge
l’appello indicato in epigrafe.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28.1.2003, con l’intervento
dei Signori:
Pres. Agostino Elefante
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Goffredo Zaccardi
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Aniello Cerreto Est.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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