Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 1794 del 2 aprile 2002
(Non è qualificabile come rapporto di pubblico impiego di tipo subordinato, l'incarico conferito dalla P.A. non soggetto a precisi orari di espletamento, al principio di esclusività o prevalenza della prestazione e a vincoli gerarchici)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso n. 4665 del 1995, proposto dal Comune di San Felice a Cancello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. G. Casertano, elettivamente domiciliato presso l’avv. Giulia Bonito in Roma, (....)
contro
B. A., T. A., V. T., I. A.,
E. E., B. G., B. A., A.
A., F. C., D. M. F., C. D., P.
L., N. ., tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti S. Como
e L. D’Angiolella, presso i quali sono elettivamente domiciliati in Roma,
(....);
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli,
Sez. V, 14 marzo 1995 n. 95, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio degli appellati in epigrafe;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la decisione interlocutoria n. 3252/2001;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 novembre 2001 il consigliere Marzio
Branca, e uditi gli avv.ti CASERTANO e G. ABBAMONTE su delega quest’ultimo,
dell’Avv. D’Angiolella;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe il Comune di San Felice a Cancello è stato
condannato al pagamento di differenze retributive in favore degli appellati in
epigrafe, in relazione all’affermato svolgimento di mansioni riconducibili ad un
rapporto di impiego quali bidelle refezioniste nel periodo 1 settembre 1982 – 30
giugno 1983.
Il Comune di San Felice a Cancello ha proposto appello deducendo l’erroneità
della decisione e chiedendone la riforma.
L’appellante sostiene che il rapporto in questione, esplicitamente definito a
titolo convenzionale, non presentava gli indici rivelatori tipici del rapporto
di pubblico impiego e che comunque i ricorrenti non avevano offerto alcuna prova
in tal senso.
Si sono costituiti nel giudizio i ricorrenti in primo grado chiedendo il rigetto
dell’appello.
Alla pubblica udienza del 20 novembre 2001 la causa veniva trattenuta in
decisione.
DIRITTO
Come accennato nel cenno dei fatti, l’appellante Comune lamenta che la sentenza
impugnata abbia dichiarato il diritto delle ricorrenti alla retribuzione propria
del personale comunale con qualifica di bidello, in applicazione del noto
insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 5 del
1992), sebbene nella specie non sussistessero gli indici rivelatori tipi
dell’instaurazione di un rapporto di pubblico impiego, o, quanto meno, non fosse
fornita alcuna prova.
La doglianza è fondata.
E’ opportuno precisare che l’indirizzo giurisprudenziale, cui si è ispirata la
decisione impugnata, trae origine dal riconoscimento, anche da parte delle
Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che l’art. 2126 c.c. pone una fictio
juris di validità del rapporto di lavoro nullo ai limitati fini del diritto alla
retribuzione. Deve quindi trattarsi di un rapporto che, quando il datore di
lavoro sia la P.A., pur presentando tutti i gli indici rivelatori tipici del
pubblico impiego, sia affetto da nullità per essere stato instaurato in forme
diverse da quelle imposte dalla legge a pena di nullità.
Da ciò consegue che la dichiarazione del diritto alla retribuzione presuppone
una puntuale verifica circa la effettiva ricorrenza di tutti gli indici
rivelatori idonei a qualificare il rapporto come di impiego, sicché in assenza
delle caratteristiche anzidette la domanda non può essere accolta.
Nella specie la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato con il Comune
deve essere esclusa.
Secondo quanto emerge dalla deliberazione della Giunta Comunale n. 729/A del 7
settembre 1982, gli appellati hanno ricevuto l’appalto del servizio di pulizia
dei locali e di refezione degli alunni nelle scuole materne di alcune frazioni
del Comune per il periodo 1 settembre 1982 – 30 giugno 1983 per un compenso
complessivo di lire 4.500.000 ciascuno.
Nell’atto, inoltre, si è stabilito che: l’appalto poteva essere revocato in ogni
tempo per qualsiasi causa e motivo, senza doverne dare ragione alle interessate,
con preavviso di giorni 8; le assuntrici dovevano riferire al Sindaco gli
“inconvenienti di servizio” e erano tenute a garantire l’esatto e regolare
svolgimento del servizio appaltato; alle assuntrici, oltre il canone fisso, non
spettava altro per nessun diverso motivo, rimanendo ad esclusivo loro carico
qualsiasi responsabilità derivante dallo svolgimento del servizio per diritti di
terzi e danni arrecati.
Nessuna altra connotazione favorevole alle tesi dei ricorrenti è desumibile
dagli atti di causa, mentre può osservarsi come, anche ammettendo che alla
denominazione dell’incarico come contratto di appalto non debba annettersi
rilevanza dirimente, secondo il noto orientamento della giurisprudenza, i
rapporti nella specie instaurati si rivelino privi di alcuni tratti tipici ed
essenziali del pubblico impiego.
La Sezione ha infatti affermato che nel caso in cui l’incarico conferito ad
un soggetto da parte dell’Amministrazione non sia soggetto a precisi orari di
espletamento, al principio della esclusività o della prevalenza della
prestazione e, comunque, a vincoli gerarchici, non è possibile
qualificare il rapporto come di pubblico impiego di tipo subordinato (23
gennaio 1998, n. 90). E così pure non ha natura di pubblico impiego il
rapporto non qualificato dall’esclusività delle prestazioni, in quanto in
mancanza di tale condizione non è ravvisabile lo stabile ed organico inserimento
del lavoratore nell’apparato burocratico dell’Amministrazione (Sez. V, 25
settembre 1999 n. 1970).
A ciò si aggiunga che la deliberazione sopra citata dà atto della mancanza di
posti di organico di bidello per le neo istituite sezioni di scuole materne
statali, sicché l’Amministrazione si trovava addirittura nell’impossibilità
giuridica di procedere ad assunzione di personale di tali qualifiche.
Né risulta in fine che il Comune abbia posto in essere comportamenti concreti
che potessero lasciar presumere la volontà dell’Amministrazione di instaurare un
rapporto di impiego, ai quali la giurisprudenza ha riconosciuto rilievo
equivalente all’atto di nomina eventualmente mancante (Ad. Plen. n. 6 del 1992).
In conclusione l’appello deve essere accolto, ma le spese possono essere
compensate.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata,
rigetta il ricorso;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 novembre 2001 con
l'intervento dei magistrati:
Claudio Varrone - Presidente
Giuseppe Farina - Consigliere
Paolo Buonvino - Consigliere
Goffredo Zaccardi - Consigliere
Marzio Branca - Consigliere est.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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