Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 1544 del 25 marzo 2003
(Vi è giurisdizione esclusiva del g.a. sulle procedure di affidamento di ogni pubblico appalto, non solo di quelli strumentali a pubblici servizi.
Sugli atti, anche impliciti, con
cui la P.A., in seguito all’aggiudicazione, rinegozi uno degli elementi
essenziali del contratto, sussiste la giurisdizione esclusiva del g. a., poiché
tale rinegoziazione potrebbe risolversi in sostanza in un nuovo affidamento.
E' illegittima la rinegoziazione di elementi fondamentali del contratto, quali
il prezzo, con i partecipanti alla gara, poiché in tal modo si vanifica la
procedura espletata, introducendo “elementi oggettivi di distorsione della
concorrenza”. Tuttavia ciò non vale se la P.A. si avvalga di una clausola della
lettera di invito ove sia chiaramente prevista la facoltà - c.d. ius
variandi - di modificare il prezzo dell’appalto in caso di nuove disposizioni
dell’autorità. In tal caso non vi è lesione della par condicio dei partecipanti,
ben potendo ciascuno di essi, una volta risultato aggiudicatario, beneficiare
dell’adeguamento della tariffa)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso n. 4879/2002 reg. gen., proposto dalla S. - S. P. s.r.l., in persona
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. Avv. M. Sanino
e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, (....);
contro
la S. M. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e
difesa dall’avv. P. Vaiano, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in
Roma, (....);
e nei confronti
- dell’E., E. A. A. a. V., s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dal prof. avv. F. Gaetano Scoca ed elettivamente
domiciliato presso il suo studio in Roma, (....);
- del Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t. e della Prefettura di
Roma, in persona del Prefetto p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura
Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia, in Roma, via
dei Portoghesi n. 12;
per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del TAR Lazio, Sezione III ter, n. 2269 del 20 marzo 2002, resa
inter partes e non notificata.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni statali
appellate, della S. M. s.r.l. e dell’E. s.p.a.;
Vista l’ordinanza del 12 luglio 2002;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 26 novembre 2002 il cons. Nicola Russo;
Uditi gli avv.ti M. Sanino e D. Resta su delega dell’avv. P. Vaiano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con lettera di invito prot. AV/SG/S.09/47 del 21 ottobre 1999, l’E., E. A. d. A.
a. V., in seguito privatizzato e trasformato in s.p.a., indiceva una gara di
appalto per l’affidamento del servizio di vigilanza privata delle proprie sedi
nell’ambito della provincia di Roma, secondo il sistema dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
All’esito della gara, risultava aggiudicataria la società S., mentre al secondo
posto si classificava la società S. M..
Quest’ultima, quindi, impugnava il provvedimento del 20 giugno 2000, con cui
l’E. aveva aggiudicato alla S. la predetta gara, deducendo un unico ordine di
censure relativo alla violazione della lettera di invito ed eccesso di potere
per violazione, sotto diversi profili, lamentando l’illegittimità della disposta
aggiudicazione in quanto la S. avrebbe presentato un’offerta economica formulata
in base a tariffe inferiori a quelle approvate dal Prefetto di Roma con decreto
in data 1 maggio 2000.
Entrambe le Amministrazioni evocate si costituivano in giudizio a mezzo del
patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.
Si costituiva pure la società controinteressata S., depositando una memoria con
cui, rilevata preliminarmente l’inammissibilità del gravame per carenza di
interesse, nel merito chiedeva il rigetto dello stesso.
Con tre motivi aggiunti, la società ricorrente impugnava, rispettivamente, il
provvedimento, non conosciuto, con cui, successivamente all’aggiudicazione, l’E.
aveva approvato la composizione della controversia insorta in relazione alla
pretesa vincolatività ed applicabilità al contratto delle tariffe di legalità di
cui al decreto del Prefetto della Provincia di Roma del 29 gennaio 2000 ed aveva
notevolmente aumentato il prezzo corrisposto alla S. rispetto a quello offerto
in sede di gara, nonché la transazione in data 17 maggio 2001 intervenuta al
riguardo tra l’E. e la S..
L’E.e la controinteressata S., con rispettive memorie, contestavano
l’ammissibilità dei motivi aggiunti e, in secondo luogo, la giurisdizione del
giudice amministrativo in ordine alle vicende successive all’appalto.
Il TAR adito definiva il giudizio con sentenza n. 2269 del 20 marzo 2002, con
cui respingeva il ricorso principale ed il primo atto di motivi aggiunti
proposti avverso l’aggiudicazione ed accoglieva, invece, i motivi aggiunti
proposti in data 3 luglio e 12 ottobre 2001 avverso le determinazioni di
approvazione della composizione della lite, di aumento del prezzo, nonché
avverso l’atto di transazione.
Tale sentenza, non notificata, è stata impugnata dalla società S. con atto di
appello notificato il 4 giugno 2002 e depositato il 14 giugno successivo; il
gravame si articola sulle reiterate eccezioni di inammissibilità dei motivi
aggiunti accolti in primo grado, nonché sulla riaffermazione della sostanziale
legittimità e liceità, nel merito, dell’adeguamento del prezzo alle nuove
tariffe.
Resiste all’appello la società S. M..
Si sono altresì costituiti l’E. e il Ministero dell’Interno -Prefettura della
Provincia di Roma, affermando la piena legittimità e liceità del loro operato.
Con ordinanza del 12 luglio 2002 è stata respinta la domanda di sospensione
dell’esecuzione dell’impugnata sentenza per mancanza degli estremi del danno
grave ed irreparabile.
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2002 la causa è stata spedita in
decisione.
DIRITTO
E’ oggetto di impugnazione la sentenza n. 2269 del 20 marzo 2002 del Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, sez. III ter, che ha respinto il ricorso
principale ed il primo atto di motivi aggiunti proposti dalla S. M. s.r.l.
avverso il provvedimento di aggiudicazione alla società S. s.r.l. della gara di
appalto indetta dall’E. s.p.a. per l’affidamento del servizio di vigilanza
privata delle proprie sedi nell’ambito della Provincia di Roma ed ha, invece,
accolto i motivi aggiunti aventi ad oggetto le determinazioni con cui,
successivamente all’aggiudicazione, l’E. ha approvato la composizione della lite
in ordine all’applicabilità delle tariffe di legalità di cui al decreto del
Prefetto della provincia di Roma del 29 gennaio 2000 al contratto di servizio ed
ha aumentato il prezzo corrisposto rispetto a quello offerto in sede di gara,
nonché la transazione stipulata al riguardo tra l’E. e la S. in data 17 maggio
2001.
In particolare il giudice di primo grado, dopo un excursus in materia di
tariffe prefettizie per i servizi di vigilanza privata, affermava il principio
della loro piena derogabilità, confermando così la validità dell’offerta
presentata dalla S. (inferiore alla tariffa prefettizia) e conseguentemente la
legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di tale società.
Tale capo di sentenza non ha formato oggetto di impugnazione, neppure in via
incidentale, da parte della società ricorrente in primo grado e, pertanto, esso
è coperto dal giudicato.
Il TAR, invece, dopo aver respinto le eccezioni pregiudiziali sollevate dalle
parti resistenti, relative all’inammissibilità per mancanza di un atto di
approvazione precedente alla stipula della transazione e per difetto di
giurisdizione, in base al rilievo che vi sarebbe un provvedimento di
approvazione “implicito” della transazione e in quanto la materia sarebbe in
ogni caso soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando gli
atti impugnati tra quelli “relativi alle procedure di … esecuzione di servizi
pubblici …”, nel merito, ha ritenuto che l’adeguamento del prezzo dell’appalto
alla nuova tariffa prefettizia, rispetto a quanto originariamente offerto, fosse
“totalmente illegittimo, in quanto si risolverebbe in una sostanziale
rinegoziazione di uno degli elementi del contratto quale il prezzo, che
finirebbe per vanificare la procedura espletata”, introducendo “elementi
oggettivi di distorsione della concorrenza”, con conseguente alterazione del
risultato della gara.
Con il primo motivo l’appellante reitera l’eccezione di difetto di
giurisdizione, disattesa in primo grado.
Sostiene l’appellante che il Tribunale avrebbe dovuto dichiarare
l’inammissibilità per difetto di giurisdizione dei motivi aggiunti, non solo
perché l’art. 23 bis della legge n. 1034/71, invocato dal TAR nella parte in cui
devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
in materia di esecuzione dei servizi pubblici, non sarebbe applicabile al caso
di specie, in quanto l’impugnativa avrebbe ad oggetto una questione afferente la
fase successiva all’aggiudicazione ed un atto, quale, appunto, quello di
transazione, che riveste natura economica, ma anche perché tale norma si
riferirebbe esclusivamente ai servizi pubblici, mentre nella specie il servizio
espletato dalla S. non assumerebbe alcun profilo di pubblica utilità, ma
risponderebbe esclusivamente all’interesse della stazione appaltante.
Il motivo è infondato.
Occorre premettere che, com’è noto, l’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, che, alla
lettera e) contemplava, nell’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A., le
controversie in tema di procedure di affidamento, è stato riscritto, insieme
agli artt. 34 e 35, dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, al fine di renderlo
immune dai vizi di eccesso di delega, rispetto alla legge n. 59/1997, posti a
fondamento della declaratoria di illegittimità costituzionale di cui alla
sentenza della Consulta n. 292 del 17 luglio 2000.
Mentre l’art. 33 alla vecchia lettera e) riguardava le <<procedure di
affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolti da
soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della
normativa statale o regionale>>, l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 riguarda
la devoluzione alla giurisdizione esclusiva <<delle controversie relative a
procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti
comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della
normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica
previsti dalla normativa statale o regionale>>. Nel contempo la lettera e)
citata non è stata espunta dall’art. 33, ma semplicemente rinumerata sub
lettera d) conservando il suo tenore originario.
Di qui il pasticcio, rilevato in dottrina, della riproposizione dello stesso
concetto (l’affermazione della giurisdizione esclusiva del G.A. in tema di
procedure di affidamento di appalti), per cui si ritiene ragionevole la tesi
secondo cui la mancata espunzione della lettera e) del vecchio art. 33 configuri
un mero lapsus calami, e che considera l’art. 6, primo comma, l. n.
205/2000, quale unica disposizione che regola sul piano della giurisdizione il
contenzioso relativo alle procedure di affidamento.
Sotto il profilo oggettivo la nuova norma ha una sfera di estensione non più
condizionata dai limiti della legge di delega.
Resta, pertanto, definitivamente chiarito che la giurisdizione esclusiva non
riguarda solo le procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e
forniture strumentali a pubblici servizi, come emergeva dalla lettura
dell’art. 33, comma 2, del decreto n. 80/1998, ma di qualsivoglia pubblico
appalto.
L’art. 4, primo comma, lettere b e c, della legge n. 205/2000 (che ha inserito
l’art. 23 bis nella legge n. 1034/1971), che si riferisce ai provvedimenti
relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione degli
appalti di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi pubblici e di
forniture, delinea, invece, alcune delle nuove materie interessate dal rito
abbreviato ed è estraneo ai profili della giurisdizione toccati dai successivi
artt. 6 e 7, presupponendo, senza fondarla, la giurisdizione amministrativa.
Il legislatore, dunque, all’art. 4 cit. non vuole affermare che le controversie
relative all’esecuzione degli appalti appartengono tout court al giudice
amministrativo, ma solo evidenziare che, ove detta giurisdizione già esista in
base al sistema, ossia nell’ambito della procedura di evidenza pubblica e nel
caso di atti autoritativi in corso di esecuzione, il processo dovrebbe essere
interessato dalle modalità di accelerazione di cui alla norma in esame.
Tale assunto è corroborato, oltre che dalla difficile concepibilità di una
giurisdizione esclusiva sull’esecuzione di carattere tacito sotto il profilo
della fonte, dallo stesso riferimento dell’art. 4 cit. ai <<provvedimenti>>
relativi alle procedure di esecuzione, evocativo della considerazione
legislativa di un processo impugnatorio interessante le sole determinazioni
autoritative. Rispetto a tali vertenze occorre, quindi, continuare ad applicare
i principi generali in tema di riparto di giurisdizione, limitando la
giurisdizione di legittimità del G.A. ai soli casi in cui la P.A. disponga di
poteri autoritativi.
La legge n. 205, al pari dell’art. 33 del decreto n. 80/1998, vecchia
lettera e) ed attuale lettera d), devolve, invece, alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti <<le procedure
di affidamento di appalti pubblici >>.
Secondo l’orientamento maggioritario l’espressione normativa sarebbe
riferibile alla vertenze relative alla fase pubblicistica della scelta del
contraente, non anche al contenzioso riguardante il successivo e distinto
momento dell’esecuzione del contratto, stipulato a seguito della procedura
concorsuale, contenzioso, quest’ultimo, di regola attinente a posizioni di
diritto soggettivo, inerenti a rapporti di natura privatistica, di competenza
dell’A.G.O. (cfr. Cons. Stato, IV, 9 gennaio 1996, n. 41; cfr. pure Cass.,
SS.UU., 30 marzo 2000, n. 72: la Suprema Corte ha nella specie affermato la
giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla controversia concernente la
sussistenza o meno di gravi inadempienze nella esecuzione di un appalto di
fornitura di pasti necessario all’espletamento del servizio pubblico di
refezione nelle scuole materne ed elementari; v. pure Cass., SS.UU., 30 marzo
2000, n. 71; Cons. Stato, IV, 29 novembre 2000, n. 6325).
Tale problematica non è, tuttavia, decisiva ai fini della risoluzione della
presente questione.
E, infatti, ad avviso del Collegio, le controversie che attengano, come
nel caso di specie, agli atti, anche impliciti, con cui l’Amministrazione,
successivamente all’aggiudicazione, provveda a rinegoziare uno degli elementi
essenziali (non dunque un semplice elemento accidentale) del
contratto (nella specie il prezzo), appartengono alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo ex art. 6 L. n. 205/2000 cit., dal
momento che tale tipo di rinegoziazione potrebbe risolversi in sostanza in un
nuovo affidamento.
La soluzione di tali controversie, infatti, consiste in pratica nello
stabilire se in tali ipotesi occorra o meno procedere ad una nuova gara nel
rispetto delle procedure di evidenza pubblica, donde l’interesse strumentale
dell’impresa non aggiudicataria a ricorrere anche contro tali determinazioni
dell’Amministrazione successive all’aggiudicazione (rinegoziazione di elementi
fondamentali del contratto), essendo a tal fine sufficiente la mera possibilità
che, in sede di rinnovazione, la nuova gara possa concludersi a suo favore
tramite l’osservanza del giusto procedimento.
Tanto premesso in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo e
sull’interesse a ricorrere dell’impresa non aggiudicataria nella presente
controversia, nel merito occorre evidenziare che, ad avviso del Collegio, se è
vero quanto affermato dal TAR in ordine alla illegittimità, anche dal punto
di vista comunitario, della rinegoziazione di elementi fondamentali del
contratto (quali il prezzo) con i soggetti partecipanti alla gara, dal
momento che tale rinegoziazione finisce per vanificare la procedura espletata,
introducendo “elementi oggettivi di distorsione della concorrenza”, con
conseguente alterazione del risultato della gara, ciò, tuttavia, non
possa valere allorquando, come nella specie è avvenuto, l’Amministrazione
appaltante si avvalga di una clausola della lettera di invito (e dello schema di
contratto ad essa allegato) in cui sia chiaramente prevista la facoltà (c.d.
ius variandi) di modificare il prezzo dell’appalto (in positivo o in
negativo) in caso di nuove disposizioni (nella specie aumento delle tariffe)
da parte dell’autorità.
In tali casi, infatti, come dedotto dall’appellante, non vi è alcun
comportamento lesivo del principio della par condicio dei partecipanti,
ben potendo ciascun concorrente, una volta che fosse risultato aggiudicatario,
beneficiare dell’adeguamento della tariffa, in applicazione della stessa
disciplina a cui la P.A. si era autovincolata in sede di gara.
In conclusione, l’appello in esame deve essere accolto, e, per l’effetto, in
riforma dell’impugnata sentenza, devono essere respinti i motivi aggiunti
proposti dalla società S.M. e notificati in data 3 luglio 2001 e 12 ottobre
2001; rimane ferma, invece, la statuizione di rigetto del ricorso principale e
del primo atto di motivi aggiunti, in quanto coperta dal giudicato per mancanza
di impugnazione.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le
spese del presente grado di giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente
pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in
riforma dell’impugnata sentenza, respinge i motivi aggiunti proposti dalla S. M.
s.r.l. in data 3 luglio 2001 e 12 ottobre 2001, ferma restando la statuizione di
rigetto del ricorso principale e del primo atto di motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 26 novembre 2002, con
l'intervento dei magistrati:
Paolo SALVATORE Presidente
Dedi RULLI Consigliere
Giuseppe CARINCI Consigliere
Bruno MOLLICA Consigliere
Nicola RUSSO Consigliere, est.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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