Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta n. 1377 del 17 marzo 2003
(In materia di concessione di pubblici servizi o di affidamento di attività e servizi mediante convenzione la competenza è del Consiglio, mentre è di competenza della Giunta, in quanto si sostanzia in un'attività esecutiva, soltanto l’effettivo affidamento del servizio)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi in appello:
n. 5486 del 2002
proposto da G. Costruzioni S.r.l. rappresentata e difesa dall’Avv. P. Quinto ed
elettivamente domiciliata in Roma, (....) (presso G. M. Grez)
contro
- Imprese A. S., G. G., Costruzioni F. G. S.r.l., De L. V., I. S.r.l.,
rappresentate e difese dall’Avv. N. Zurlo ed elettivamente domiciliate in Roma,
(....) (Avv. S. Coronas)
- Amministrazione provinciale di Brindisi, in persona del Presidente p.t., n.c.
n. 5506 del 2002
proposto dalla Provincia di Brindisi, in persona del Presidente p.t.,
rappresentata e difesa dall’Avv. A. Chiappetti ed elettivamente domiciliata
presso lo stesso in Roma, (....)
contro
- Imprese A. S., G. G., Costruzioni F. G. S.r.l., De L. V., I. S.r.l.,
rappresentate e difese dall’Avv. N. Zurlo ed elettivamente domiciliate in Roma,
(....) (Avv. S. Coronas)
e nei confronti di
G. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata
e difesa dall’Avv. P. Quinto ed elettivamente domiciliata in Roma, (....)
(presso Gian Marco Grez)
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II n. 2154 del 15.6.2002.
Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle appellanti e dalle parti resistenti;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 13 dicembre 2002, il relatore, consigliere
Nicolina Pullano, ed uditi, inoltre, gli Avv.ti Quinto e Chiappetti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La Provincia di Brindisi, al fine di stabilizzare dei lavoratori, che al 31
dicembre 1997 già operavano da almeno 12 mesi nei progetti LPU/LSU, con
deliberazione di Giunta n. 60 del 5.8.1999, ha adottato un piano di impresa per
la manutenzione della rete viaria provinciale, che prevedeva l’occupazione di 11
LSU e l’affidamento, ai sensi dell’art. 10, terzo comma, del d.lgs. 1.12.1997 n.
468, dei servizi oggetto del piano ad una società terza.
Pertanto, con delibera n. 282 del 22.12.1999 ha affidato le attività suddette,
per la durata di 60 mesi (cinque anni), alla soc. G. Costruzioni, che era stata
l’unica impresa che aveva fatto pervenire una nota di interesse all’affidamento
in questione.
Successivamente, dovendo provvedere a gestire la manutenzione dei nuovi tronchi
viari (strade statali ricadenti nel territorio provinciale) che l’ANAS in data
1.10.2001 le aveva consegnato - anche in considerazione di quanto disposto al
punto 4) della precedente relazione di piano, approvata con la delibera di G.P.
n. 60/99” (non si esclude l’ampliamento dell’organico qualora vi sia la
possibilità di ottenere l’affidamento di altre strutture similari a quelle di
proprietà di questo Ente, e/o l’ottenimento in appalto di altri servizi) -
ha adottato la deliberazione di Giunta n. 73 del 19.3.2002 con la quale ha
approvato un ampliamento ed una revisione del piano di impresa, affidandone
l’esecuzione alla società G. Costruzioni, affidataria del piano originario.
Le imprese A., G., Costruzioni F., De L. ed I., hanno impugnato tale ultima
deliberazione chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
- Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 d.lgs. 1.12.1997 n. 468.
Violazione art. 3 l. 241/90. Eccesso di potere per motivazione carente,
perplessa e pretestuosa;
- Violazione, falsa applicazione in interpretazione aberrante degli artt. 10 e
12 d.lgs 1.12.1997 n. 468;
- Violazione degli artt. 1 L. 109/94, 2 L. 57/62 e 1 e 3 d.P.R. 34/2000;
- Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 lett. e) d.lgs. n. 267/2000.
Incompetenza.
La Provincia di Brindisi e la società G. Costruzioni si sono costituite in
giudizio sollevando questioni di irricevibilità/inammissibilità del gravame e,
comunque, confutando, nel merito, la fondatezza del ricorso.
Il Tar adito, con l’impugnata sentenza redatta in forma semplificata, dopo avere
disatteso l’eccezione di difetto, in capo alle imprese ricorrenti, dei requisiti
per la partecipazione alla futura ed eventuale gara che la Provincia avrebbe
dovuto bandire per la richiesta pronuncia giurisdizionale, ha escluso che il
provvedimento impugnato avesse natura meramente esecutiva della deliberazione n.
60/99, riconoscendo, quindi, la piena ammissibilità del gravame ed ha accolto il
ricorso, in quanto ha ritenuto fondato - ed assorbente di ogni altra censura -
il motivo di gravame con il quale i ricorrenti avevano denunciato la violazione
degli artt. 10 e 12 del d. lgs. n. 468/1997, asserendo che le deroghe previste
da dette norme riguardano la fase di individuazione del contraente e non i
requisiti generali e speciali che le imprese devono inderogabilmente possedere e
di cui era sfornita la società G. Costruzioni.
Con gli appelli in epigrafe la Provincia di Brindisi e la società G. Costruzioni
hanno chiesto l’annullamento della sentenza, lamentando che il ricorso era stato
deciso senza che vi fosse l’integrità del contraddittorio; che il Tar non si era
occupato dei molteplici profili di irricevibilità/inammissibilità eccepiti e che
avrebbe errato nel ritenere fondata la censura accolta. Hanno inoltre ribadito
le argomentazioni difensive, già esposte in primo grado, in ordine alla
infondatezza anche degli altri motivi di gravame dichiarati assorbiti dal Tar.
Gli appellati, originari ricorrenti, si sono costituiti in entrambi i giudizi,
esponendo le ragioni per le quali gli appelli dovrebbero essere respinti e
reiterando le censure dedotte in primo grado.
DIRITTO
I due appelli vanno riuniti per la loro evidente connessione.
Prima di procedere all’esame delle questioni pregiudiziali e di merito, appare
opportuno precisare che il piano di impresa, formulato per l’esigenza di impiego
e stabilizzazione di lavoratori socialmente utili, che è stato approvato con
l’impugnata delibera, n. 73 del 2002, della Giunta Provinciale, non può essere
considerato, come ritengono gli appellanti, atto meramente esecutivo del
precedente piano di impresa, approvato con la delibera n. 60 del 5.8.1999, se
non nei limiti in cui con il nuovo piano si è provveduto al previsto ampliamento
dell’organico a seguito della consegna all’amministrazione provinciale delle
nuove sedi viarie.
Ed infatti, da una attenta lettura del piano in questione, si evince che lo
stesso è stato adottato dopo un riesame della situazione venutasi a determinare
con la consegna da parte dell’ANAS delle strade statali ricadenti nel territorio
provinciale, che ha imposto, per l’aumento dei km interessati e per le
caratteristiche proprie di dette strade, oltre ad un ampliamento dell’organico,
anche una revisione qualitativa del piano per l’esecuzione di ulteriori
attività. Peraltro, da una valutazione complessiva di detto piano emerge che lo
stesso, pur non essendo, come si è già precisato, meramente esecutivo di quello
precedente, si configura come un atto integrativo di quest’ultimo, posto che non
rinnova le statuizioni già adottate, quali la stabilizzazione di 11 LSU,
l’affidamento delle attività alla società G. Costruzioni per l’importo
convenzionato e la durata del contratto, ma ne colma le lacune, determinate dal
nuovo assetto viario, prevedendo la stabilizzazione di altri 8 LSU, un aumento
dell’importo complessivo del piano di impresa e la conseguente stipulazione (per
la differenza rispetto a quanto originariamente previsto) di un atto aggiuntivo
alla convenzione a suo tempo stipulata con la società G. Costruzioni.
Ciò chiarito risulta evidente l’insostenibilità delle eccezioni di
inammissibilità dedotte dagli appellanti sul presupposto che il piano impugnato
sia atto meramente esecutivo di quello precedente, dovendosi, invece, valutare,
in relazione alle singole censure dedotte nel ricorso originario se le stesse
riguardino vizi autonomi del provvedimento impugnato o vizi del precedente
provvedimento divenuto inoppugnabile.
Parimenti infondate si appalesano le eccezioni, riproposte solo dalla società G.
Costruzioni, di carenza di interesse dei ricorrenti in primo grado per difetto
dei requisiti di qualificazione delle singole imprese per la partecipazione ad
una eventuale futura gara e di difetto dei presupposti per la pronuncia in forma
semplificata.
Al riguardo il Collegio ritiene di poter condividere, per quanto concerne la
prima delle suddette eccezioni, la pronuncia del Tar il quale ha correttamente
osservato che “l’assenza dei requisiti di qualificazione richiesti per la
realizzazione dei lavori, oggetto della delibera impugnata, non esclude
l’interesse all’accoglimento del ricorso (inteso come utilità ritraibile
dall’accoglimento dell’impugnativa), ben potendo tale utilità essere riconnessa
alla partecipazione alla procedura concorsuale in veste di associazione
temporanea di imprese da parte di tutti o di alcuni dei ricorrenti”.
Per quanto concerne la seconda eccezione, con la quale la società appellante
sostiene che la decisione in forma semplificata sarebbe stata assunta in difetto
della completezza del contraddittorio, in quanto il ricorso non era stato
notificato ai lavoratori socialmente utili impegnati nel piano di impresa, è
agevole osservare che tali soggetti, peraltro non ancora individuati nella
delibera impugnata, non possono considerarsi controinteressati al richiesto
annullamento, essendo per gli stessi indifferente, ferma restando la
determinazione relativa alla loro stabilizzazione, l’affidamento, con una o
altra procedura e ad una o ad altra impresa, delle attività connesse al piano di
impresa.
Passando all’esame delle questioni di merito devolute, il Collegio ritiene che
debba essere prioritariamente esaminato, trattandosi di un vizio del
procedimento, l’ultimo motivo di gravame con il quale gli originari ricorrenti
hanno denunciato la violazione dell’art. 42 lett. e) del d. lgs. 18.8.2000 n.
267.
Secondo tale norma rientrano nelle attribuzioni dei consigli comunali e
provinciali i seguenti compiti: “organizzazione dei pubblici servizi,
costituzione di istituzioni ed aziende speciali, concessione di pubblici
servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di
attività o servizi mediante convenzione”.
Nella specie non v’è dubbio che è stato deliberato, come risulta dagli atti
adottati, l’affidamento mediante convenzione di un pubblico servizio
(servizio di manutenzione delle strade). Pertanto la competenza era del
Consiglio provinciale, perché, contrariamente a quanto sostengono le
appellanti, è stata compiuta un attività di gestione (approvazione del
piano integrativo di impresa e stipulazione della convenzione aggiuntiva), e
non “una attività meramente esecutiva per l’attuazione di piani di impresa
già esistenti ed operanti”.
Al riguardo questa Sezione ha già avuto occasione di precisare che, in
materia di concessione di pubblici servizi o di affidamento di attività e
servizi mediante convenzione la competenza è del Consiglio, mentre rientra nella
competenza della Giunta, in quanto si sostanzia in una attività esecutiva,
soltanto l’effettivo affidamento del servizio (cfr. dec. n. 11.2.1999 n.
160)
Il vizio che affligge il provvedimento impugnato - che, in ogni caso, non può
estendersi alla delibera n. 60 del 1999, anche se parimenti adottata dalla
Giunta provinciale, non avendo la stessa formato oggetto di tempestiva
impugnativa - comporta la fondatezza del ricorso di primo grado.
Il Collegio ritiene, peraltro, opportuno esaminare anche le altre censure
dedotte dagli originari ricorrenti.
Con il primo motivo si denuncia la violazione dell’art. 3 della L. n. 241 del
1990, in quanto la scelta di procedere all’affidamento a terzi dello svolgimento
di attività uguali, analoghe o connesse a quelle già oggetto dei progetti di
lavori socialmente utili promossi dalla Provincia non sarebbe stata in alcun
modo motivata; in altri termini, non sarebbero state esplicitate le ragioni per
le quali le attività previste nel piano di impresa siano state ritenute uguali o
analoghe a quelle già promosse dalla Provincia.
La censura è inammissibile perché riguarda esclusivamente la delibera n. 60 del
1999, ormai inoppugnabile, posto che non risulta che la questione abbia formato
oggetto di alcuna riconsiderazione in sede di adozione della delibera n. 73 del
2002.
Infondati sono, invece, diversamente da quanto ritenuto dal Tar, il secondo ed
il terzo motivo, che possono essere congiuntamente trattati - con l’avvertenza,
comunque, che gli stessi vengono esaminati come vizi autonomi della delibera
impugnata - con i quali si deduce che la società G. Costruzioni, non era in
possesso dei requisiti soggettivi per essere affidataria delle attività previste
dal piano. Più precisamente si sostiene che, anche a volere ammettere che la
categoria prevalente dei lavori affidati fosse costituita da servizi, la G.
Costruzioni non sarebbe stata in possesso di una particolare iscrizione all’ANCE
o ad uno degli elenchi di cui al primo comma dell’art. 17 d.lgs. n. 157 del 1995
per l’importo complessivo delle attività affidate, avendo una iscrizione per la
categoria G3 per un importo di £. 750.000.000, insufficiente a giustificare
l’affidamento di lavori per un importo di £. 1.600.000.000 all’anno per 5 anni e
tanto meno l’importo contrattuale complessivo, dopo l’ulteriore affidamento, di
€ 6.796.572,78, anche se nelle more aveva ottenuto una SOA per un importo di £.
2.000.000.000 (€ 1.032.013,00).
Il Tar ha accolto il motivo di gravame perché ha ritenuto che le deroghe alla
disciplina in materia di contratti ed alle procedure di evidenza pubblica,
previste, rispettivamente, dagli artt. 10, terzo comma, e 12, sesto comma, del
d.lgs. n. 468 del 1968, riguardino solo l’individuazione dei contraenti e non si
estendano ai requisiti soggettivi, che devono essere, quindi, dagli stessi
inderogabilmente posseduti anche per esigenze di pubblico interesse.
In proposito può osservarsi che la stessa lettera dell’art. 10, terzo comma, che
nella specie ha trovato espressa applicazione, consente di escludere che le
imprese affidatarie delle attività del piano debbano essere in possesso dei
requisiti anzidetti, considerato che l’affidamento è previsto dalla norma non
solo in favore delle società di capitali, ma anche di cooperative di produzione
e lavoro e di consorzi di artigiani, i quali in alcun modo potrebbero essere in
possesso del preteso requisito di capacità economica.
Per la fondatezza dell’ultimo motivo di gravame gli appelli vanno, pertanto,
respinti e, per l’effetto, il ricorso di primo grado va accolto con diversa
motivazione, salve le ulteriori determinazioni del Consiglio provinciale.
Le spese di giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge gli appelli in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13 dicembre 2002, con
l'intervento dei Signori:
Giuseppe FARINA Presidente f.f.
Paolo BUONVINO Consigliere
Goffredo ZACCARDI Consigliere
Claudio MARCHITIELLO Consigliere
Nicolina PULLANO Consigliere est.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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