Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 1295 del 10 marzo 2003
(La qualificazione di un'attività come "servizio" nell'all. 1) al D.P.R. 157/1995 - che indica i servizi da affidare con procedure ad evidenza pubblica, ove l’importo sia sopra soglia comunitaria - opera senza limite di valore: ad un importo sotto soglia non consegue il mutamento in mera prestazione d’opera professionale di un'attività definita "servizio" a livello normativo.
La trattativa privata è un sistema di deroga eccezionale al regime di gara “aperto” - in cui il confronto è tra tutti i possibili esecutori idonei -. In essa la P.A. è dispensata dall’aprire la gara a tutti i potenziali interessati, tramite opportuna pubblicità, e può ricorrervi solo provando l'esistenza delle condizioni giustificanti la deroga e precisandole prima dell'avvio della procedura)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
- sul ricorso in appello n. 4958/2002 proposto da A. s.p.a. in persona del
Presidente in carica rappresentata e difesa dall’avv. L. Volpe ed elettivamente
domiciliata in Roma (....);
contro
La B. A. s.r.l. in persona del legale rappresentante non costituita;
e nei confronti
della K. s.p.a. in persona del legale rappresentante non costituita;
- sul ricorso in appello n. 4430/2002 proposto da K. s.p.a. in persona del
legale rappresentante “pro tempore” rappresentata e difesa dall’avv. R. G. Marra
ed elettivamente domiciliata in Roma (....);
contro
La B. A. s.r.l. in persona del legale rappresentante non costituita;
e nei confronti
di A. s.p.a. in persona del Presidente in carica non costituita;
e di H. R. & P. s.p.a. in persona del legale rappresentante rappresentata e
difesa dall’avv. F. Amato ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio
Gattamelata (....), interventore ad opponendum;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione
seconda, n. 1573/2002;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della H. R. & P. nel giudizio n.
4430/2002;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 3 dicembre 2002 la relazione del
Consigliere dottor Goffredo Zaccardi e uditi, altresì, gli avvocati delle parti
come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1) Con L’appello contraddistinto dal n. 4958/2002 A. s.p.a. impugna la decisione
indicata in epigrafe con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla B. s.r.l.
per l’annullamento degli atti relativi alla gara espletata per l’affidamento del
servizio consistente nella certificazione del bilancio societario per gli
esercizi 2000/2002, per la declaratoria di nullità del contratto stipulato con
la K. s.p.a. risultata aggiudicataria del servizio e per la condanna al
risarcimento del danno conseguente alla adozione degli atti impugnati.
La sentenza appellata, emessa
in forma semplificata ai sensi dell’art. 26, ultimo comma della legge 6 dicembre
1971, n. 1034 come sostituito dall’art. 9, comma primo, della legge 21 luglio
2000 n. 205, dopo aver respinto le eccezioni pregiudiziali proposte dall'attuale
appellante e dalla Società controinteressata in primo grado, ha accolto le prime
due domande contenute nel ricorso rigettando, invece, quella diretta a
conseguire il risarcimento del danno. L’accoglimento, che è stato esteso alla
dichiarazione di nullità del contratto stipulato con la Società aggiudicataria,
è stato motivato, essenzialmente, in relazione alla fondatezza del primo motivo
di ricorso con cui era stata dedotta la carenza di una motivazione puntuale e
congrua in ordine alla scelta dell’A. s.p.a. di ricorrere all’affidamento a
trattativa privata del servizio in questione. La domanda diretta a conseguire il
risarcimento del danno è stata rigettata perché sfornita di ogni prova del danno
subito e della sua quantificazione.
Nell’appello si ripropongono le eccezioni pregiudiziali e si contesta la
fondatezza delle conclusioni cui è pervenuto il primo giudice. La Società
appellata non si è costituita.
Con distinto atto di appello la stessa sentenza è stata impugnata dalla K.
s.p.a. che ha sollevato nuovamente le eccezioni mosse in primo grado confutando
nel merito la correttezza delle statuizioni contenute nella decisione appellata.
In questo giudizio è intervenuta “ad opponendum” la H. R. & P., che nel
frattempo era risultata aggiudicataria del servizio di cui trattasi in esito ad
una gara informale ufficiosa esperita il 29 aprile 2002. Nell’intervento si
avanza una eccezione pregiudiziale con cui si evidenzia l’acquiescenza prestata
dall’Amgas s.p.a. alla sentenza di primo grado e si adducono argomenti a
sostegno della decisione appellata.
La causa è passata in decisione all’udienza del 3 dicembre 2002.
DIRITTO
1) Deve essere, preliminarmente, disposta la riunione dei due appelli indicati
in epigrafe al fine della decisione con unica sentenza perché diretti contro la
stessa decisione ed, inoltre, perché connessi, con evidenza, sia soggettivamente
che oggettivamente.
2) A) Ragioni logiche inducono ad esaminare per prima la eccezione di
inammissibilità del ricorso originario per difetto di giurisdizione di questo
giudice avanzata in entrambi gli appelli. L’eccezione è, ad avviso del Collegio,
infondata. In primo luogo si deve tenere presente che l’art. 33, primo comma
lettera d) del D. Lvo 31 marzo 1998, n. 80, nel testo risultante dalle modifiche
intervenute con l’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, ha espressamente
ricondotto alla giurisdizione del giudice amministrativo le questioni relative
all’affidamento di servizi da parte di soggetti tenuti all’applicazione della
normativa comunitaria e nazionale in materia di evidenza pubblica
nell’aggiudicazione di lavori, forniture o servizi. Che si tratti nel caso di
specie dell’affidamento di servizi e non di contratti d’opera (disciplinati
dall’art. 2222 del codice civile e rientranti nella autonomia negoziale delle
parti, anche pubbliche, per l’elemento fiduciario che caratterizza la scelta del
professionista) lo si evince in modo chiaro e testuale dalla lettura
dell’allegato 1) al D.P.R. n. 157/1995 che nell’individuare i servizi per
l’affidamento dei quali è necessario seguire le procedure di affidamento
definite nelle norme comunitarie di settore, ove l’importo sia superiore alla
soglia individuata dalle norme medesime, include alla voce n. 9 il “servizio di
revisione dei conti e di contabilità “nel cui ambito rientrano pacificamente
anche le attività di revisione e certificazione dei bilanci dei soggetti,
pubblici e privati, tenuti a predisporre questi atti contabili. La esplicita
inclusione delle attività qui considerate tra i servizi cui si rendono
applicabili procedure ad evidenza pubblica è ribadita, per i c. d. “settori
esclusi“, dall’allegato XVI A punto 9) del D.P.R. n. 158/1995. La
qualificazione dell’attività in questione come “servizio” opera nell’ordinamento
in via generale senza alcun limite di valore, con la conseguenza che per gli
appalti di servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria il problema è
solo quello di individuare la normativa nazionale applicabile in sostituzione di
quella di derivazione comunitaria. Non è però possibile, di certo,
trarre dalla limitazione dell’importo del servizio la conseguenza del mutamento
della natura dell’attività svolta arrivando a definire quale mera prestazione
d’opera professionale quella definita prestazione di un servizio a livello
normativo. Peraltro, l’inserimento di una attività professionale
nell’allegato 1) al D.P.R. n. 157/1995 non ha altro effetto che imporre alle
amministrazioni aggiudicatrici l’effettuazione di procedure ad evidenza pubblica
per il suo affidamento senza implicare la modifica dei contenuti, professionali
o non, dell’attività stessa. Si intende dire che la qualificazione
dell’attività come professionale non esclude l’obbligo di procedere a procedure
contrattuali pubbliche per l’affidamento della stessa se l’ordinamento di
settore così stabilisce. Ciò è confermato dalla inclusione negli allegati qui
richiamati (punto 12) dei servizi attinenti “all’architettura ed all’ingegneria”
per l’affidamento dei quali è necessario procedere allo svolgimento di gare
pubbliche.
Dal punto di vista soggettivo
non vi è dubbio ad avviso del Collegio che l’A. s.p.a., a prescindere dalla
veste giuridica assunta come soggetto giuridico, quella della Società per
azioni, presenta tutti gli elementi per la qualificazione di organismo pubblico
a tenore dei decreti presidenziali richiamati con la conseguenza
dell’obbligatorietà dello svolgimento di procedure ad evidenza pubblica per
l’affidamento di servizi, lavori e forniture. Si tratta in effetti di una ex
municipalizzata, già sottoposta al regime del D.P.R. n. 902 del 1986, che ha
conservato pur nella diversa veste di s.p.a., la posizione di esclusiva nella
gestione di un servizio retribuito a tariffa rientrante nei cd. “settori
esclusi“ dalla concorrenza quanto al loro affidamento ma la cui disciplina
prevede espressamente l’obbligo di effettuare gare per i titolari dei diritti di
esclusiva nello svolgimento delle attività riconducibili a tali settori. In
effetti l’art. 2, primo comma, lett. b) e c) e l’art. 3, primo comma, del D.P.R.
158/1995 obbligano alla effettuazione di gare pubbliche per l’affidamento di
servizi i soggetti, imprese pubbliche o privati, che gestiscono reti fisse per
la fornitura al pubblico di gas. Sullo specifico punto in termini si è
pronunciata la Sezione Sesta del Consiglio di Stato (2 marzo 2001 n. 1206 -
*)
e tale indirizzo è conforme alla prevalente giurisprudenza comunitaria di cui
significative pronuncie sono riportate nella circolare 6 giugno 2002 n. 8756
concernente la normativa applicabile agli appalti sotto soglia (in Gazzetta
Ufficiale n. 178 del 31 luglio 2002). Non è, pertanto, corretto ritenere che la
definizione di organismo pubblico possa valere solo per l’affidamento dei
servizi di importo superiore alla soglia comunitaria e non assuma una valenza di
carattere generale per le considerazioni sin qui svolte.
In ogni caso nella specie la
A. s.p.a. ha disciplinato con una normativa interna di carattere regolamentare
gli affidamenti dei servizi e delle forniture e, pertanto, anche per tale via si
impone la tutela innanzi al giudice amministrativo delle posizioni soggettive
collegate al corretto esercizio dei poteri attribuiti, in sede di
autolimitazione a livello regolamentare, agli organi della Società.
La fattispecie qui esaminata
rientra quindi nella previsione del citato art. 33 della legge 6 dicembre 1971
n. 1034 e, quindi, nella giurisdizione del giudice amministrativo.
B) Parimenti da disattendere sono le eccezioni di inammissibilità del ricorso di
primo grado ed incentrate: a) sulla considerazione che essendo disciplinato nel
regolamento dell’A. s.p.a. l’affidamento degli appalti di servizi di importo
inferiore alla soglia comunitaria mediante trattativa privata anticipata da una
gara ufficiosa, nessun vantaggio avrebbe potuto conseguire la ricorrente
dall’annullamento della procedura seguita dalla stessa A. s.p.a. posto che in
sede di eventuale rinnovazione del procedimento in nessun modo avrebbe potuto
configurarsi un obbligo di invitare alla procedura ristretta anche la ricorrente
in primo grado; b) sul mancato invito e sulla conseguente mancata partecipazione
della Società ricorrente in primo grado alla procedura attivata dall’A. s.p.a..
Ciò perché solo alle imprese che hanno partecipato ad una procedura può essere
riconosciuto il diritto a sindacarne le modalità, mentre ai soggetti esclusi da
tale procedura ristretta, perché non in possesso dei requisiti richiesti o per
scelta dell’Amministrazione aggiudicatrice, non può essere riconosciuta tale
facoltà. Sono esatte e puntuali le argomentazioni contenute in ordine a dette
eccezioni nella sentenza appellata: le norme regolamentari adottate dalla A.
s.p.a. (art. 14, 15 e 18) non consentono di procedere a trattativa privata per
l’affidamento di servizi sottosoglia perché tale facoltà è prevista per i
servizi da affidare “una tantum”, e di certo non rientra tra tali servizi la
revisione e certificazione dei bilanci che costituisce una attività continuativa
affidata per di più per un triennio nel caso in esame, ovvero per alcuni servizi
espressamente individuati nel novero dei quali non rientra l’attività di
revisione e certificazione dei bilanci. Né tale attività può essere,
oggettivamente, assimilata, come sostiene la difesa di A. s.p.a., al fine
dell’operatività della deroga prevista per lo svolgimento di procedure ad
evidenza pubblica nel regolamento in questione (dall’ art. 18) all’acquisizione
di studi, ricerche e rilevazioni, attività che, con evidenza, si concreta in
studi e ricerche che possono richiedere una scelta fiduciaria. Sulla base di
tale presupposto la B. s.r.l. essendo iscritta all’elenco delle Società
abilitate a svolgere attività di revisione e certificazione di bilanci societari
aveva interesse ad impugnare atti che restringevano l’area dei possibili
aggiudicatari ad alcune soltanto di tale imprese facendo valere la sua pretesa
ad un corretto e regolare confronto concorrenziale tra tutti gli operatori del
settore che, sia detto incidentalmente, nel caso di specie non erano così
numerosi da determinare una difficoltà oggettiva nello svolgimento della gara
(le società iscritte nell’elenco predisposto dalla Consob erano ventiquattro). A
maggior ragione non poteva essere sufficiente per giustificare il mancato invito
alla gara la carenza di una sede nella città di Bari requisito la cui
individuazione appare strumentale rispetto alla riduzione del numero dei
concorrenti perché l’attività di revisione e certificazione dei bilanci, con la
normale dotazione di strumenti tecnici ed informatici delle Società di cui
trattasi, può essere assicurata indifferentemente da qualsiasi località del
territorio nazionale.
C) E’ infondata, infine, anche la eccezione di inammissibilità per difetto di
interesse avanzata dalla Società interveniente ad opponendum nel giudizio n.
4430/2002 e fondata sulla acquiescenza che l’A. s.p.a. avrebbe prestato alla
decisione appellata nel procedere alla aggiudicazione del servizio in questione
con una nuova procedura ristretta di cui l’interveniente è risultata
aggiudicataria. Appare sufficiente in proposito rilevare che non può ravvisarsi
alcun comportamento acquiescente a fronte di una attività dovuta in esecuzione
di provvedimenti del giudice.
3) Si può, ora, procedere all’esame del merito dell’appello proposto dall’A.
s.p.a. che è destituito di fondamento.
Sostiene, infatti, la difesa
dell’appellante che non è sussistente il difetto di motivazione rilevato dal
primo giudice in ordine alla scelta di ricorrere alla trattativa privata per
l’affidamento del servizio di cui trattasi e che, in particolare, i tre
argomenti portati a sostegno di tale statuizione non sarebbero decisivi.
Pertanto, avrebbe errato il primo giudice nel ritenere che manca nel caso di
specie una motivazione puntuale e congrua, che le ragioni di tale scelta sono
generiche e relative a circostanze irrilevanti ed, infine, che i rilievi
espressi dalla Commissione di gara sarebbero inidonei a fornire una motivazione
adeguata del ricorso alla trattativa privata.
Quanto al primo profilo la
tesi dell’appellante poggia su un presupposto erroneo, che nel caso di specie si
tratti del conferimento di un incarico professionale soggetto esclusivamente
alla disciplina privatistica di cui all’art. 2222 del codice civile che regola i
contratti d’opera. Su tale base si afferma che non vi era un obbligo di motivare
la scelta di ricorrere ad una negoziazione diretta con i possibili prestatori e
che anzi la predeterminazione delle fasi di una gara informale per l’affidamento
dell’incarico, pur non dovuta, avrebbe comunque aumentato le garanzie di
trasparenza e correttezza della scelta effettuata senza imporre però alcun onere
di specifica motivazione. Peraltro, sempre secondo la difesa dell’appellante,
una congrua giustificazione è contenuta in uno scritto informale attribuibile al
Presidente dell’Ente (del 1° agosto 2001) in cui le ragioni del ricorso alla
gara informale sono esplicitate nel riferirsi alla complessità della materia,
alla elevata professionalità richiesta ed alla recente trasformazione
dell’Azienda municipalizzata in Società per azioni. Senonché, ad avviso del
Collegio, è necessario ribadire che si versa nel caso in esame nell’affidamento
di un servizio per le ragioni già indicate in precedenza (sub 2), e che,
pertanto, costituendo la trattativa privata un sistema di deroga eccezionale
rispetto al regime di gara “aperto” (in cui il confronto concorrenziale
avviene tra tutti i possibili esecutori purché idonei, secondo le norme
dell’ordinamento di settore, alla prestazione del servizio dal punto di
vista tecnico, economico e morale), non si può ricorrere a tale sistema di
affidamento in cui l’Amministrazione aggiudicatrice è dispensata dal rispetto di
alcune regole fondamentali come quella dell’apertura della gara a tutti soggetti
potenzialmente interessati attraverso l’attivazione di opportuni strumenti di
pubblicità se non provando che ricorre una delle condizioni che nell’ordinamento
giustificano la deroga. Nel caso di specie non sussiste alcuna delle
condizioni di cui all’art. 18 del regolamento adottato dall’A. s.p.a. né, e la
circostanza è decisiva, alcuna delle ipotesi contemplate nell’art. 41, del R.D.
n. 827/1924 ovvero nell’art. 61 del D.P.R. 902 /1996 che abilitano, in via
generale o nell’ambito specifico delle aziende municipalizzate, a derogare allo
svolgimento di procedure concorsuali aperte alla partecipazione di tutti i
soggetti idonei. In tale contesto sono, oggettivamente, irrilevanti le
giustificazioni addotte nel biglietto del 1° agosto 2001 (anche superando le
difficoltà di attribuzione dello stesso ad un organo competente ed il mancato
espletamento della procedura indicata nell’art. 15 del regolamento dell’A.
s.p.a. per poter derogare alle procedure di gara aperte) perché la complessità
della materia e la elevata professionalità richiesta nonché i problemi derivanti
dalla trasformazione dell’Azienda in s.p.a. sono tutti problemi superati ed
assorbiti dalla circostanza che le attività di certificazione e revisione dei
bilanci sono riservate a soggetti iscritti in apposito elenco dalla Consob
previa verifica della loro capacità professionale ed imprenditoriale e tra
questi soggetti, tutti indistintamente, doveva effettuarsi il confronto
concorrenziale. Né può avere alcun peso la condivisione da parte della
Commissione di gara delle ragioni esplicitate nel biglietto di cui si è detto
sia perché la Commissione di gara non ha la funzione di esprimere valutazioni
riservate all’Amministrazione aggiudicatrice, sia perché le relative
affermazioni sono intervenute quando la gara era in corso mentre la
precisazione delle ragioni che consentono il ricorso allo speciale regime
derogatorio deve essere necessariamente anteriore rispetto all’avvio della
procedura “chiusa” alla partecipazione dei soggetti non invitati.
4) Per quanto concerne la richiesta di annullamento della sentenza appellata nel
capo che dichiara la nullità del contratto stipulato con la K. s.p.a. si deve
considerare che il contratto stesso è stato posto nel nulla ad iniziativa della
stessa Amministrazione che ha proceduto in sede di rinnovazione degli atti della
procedura concorsuale (vedi la lettera di invito n. 7186 del 18 aprile 2002
diretta alla Società appellante nel ricorso n. 4430/2002) in modo che nessun
interesse le parti appellanti hanno ad una statuizione sullo specifico punto
posto che ,fermo rimanendo l’annullamento della aggiudicazione, in sede di
eventuale rinnovazione del procedimento in nessun modo potrebbe rivivere il
contratto dichiarato nullo con la sentenza appellata e non eseguito dalle parti.
5) Nelle considerazioni che precedono vi è anche la confutazione delle tesi
difensive sostenute nell’appello della K. s.p.a. e non resta, pertanto, al
Collegio che rigettare entrambi gli appelli con l’unica ulteriore precisazione
che non appare sorretta da alcun fondamento la censura avanzata nell’appello n.
4958/2002 per aver il primo giudice definito il giudizio con sentenza in forma
semplificata. La scelta di procedere con il rito semplificato, quando come nel
caso in esame non si traduce nella diminuzione delle garanzie di difesa delle
parti o in errori di giudizio, non può essere sindacata in sede di appello.
Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
pronunciando sui ricorsi in appello indicati in epigrafe, previa loro riunione,
li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso addì 3 dicembre 2002 in camera di consiglio con l’intervento di:
Corrado Allegretta Presidente f./f.
Goffredo Zaccardi consigliere est.,
Francesco D’Ottavi consigliere,
Claudio Marchitiello consigliere,
Nicolina Pullano consigliere.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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