Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 1289 del 10 marzo 2003
(Non costituisce servizio pubblico, inteso come produzione di beni o attività rivolti ai fini sociali e di promozione economica, il servizio che non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune; tale erogazione è qualificabile quale pura e semplice “prestazione economica” sia pure svolta nei confronti di un soggetto pubblico. Un tale servizio non può annoverarsi nella nozione di “pubblico servizio”, non solo per le suddette modalità di erogazione, ma soprattutto perché mancano quelle connotazioni “sociali” insite nella nozione in questione.
Pertanto in tal caso non si ha l’affidamento di un servizio pubblico, ma di un appalto, con conseguente obbligo di affidamento tramite procedura concorsuale. Infatti, la possibilità, derogatoria, prevista dall’ordinamento di prescindere dal previo esperimento di procedure selettive deve trovare giustificazione non nella semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico, ma nella sua realizzazione di prevalenti fini sociali e di promovimento dello sviluppo economico e civile delle relative comunità, realizzazione che certo non può essere riferita ad una mera prestazione economica svolta a favore di un Comune)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello numero di registro generale 133/2002 del 20 dicembre
2001, proposto dalla S.p.A. S. (già Azienda Speciale Servizi Pubblici – A.S.S.P.
di Viareggio), in persona del Presidente pro tempore, Ing. G. V., rappresentata
e difesa come per mandato in calce al presente atto dagli Avv.ti C. Narese e D.
Benussi, elettivamente domiciliata presso lo studio Grez in Roma, (....)
contro
la S.p.A. F., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa nel precorso grado di giudizio dagli Avv.ti A. Soncini, F. Soncini e A.
Manzi, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo in Roma, (....),
e nei confronti
del Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in
giudizio;
per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II,
n.712, del 24 luglio 2001, resa inter partes e non notificata.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore, alla pubblica udienza del 9 luglio 2002, il Consigliere Francesco
D’OTTAVI
Uditi per le parti gli avvocati Benussi, Soncini e Anfra Manzi;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
L’odierna appellante, S.p.A. S., succeduta all’Azienda Speciale Servizi Pubblici
di Viareggio, A.S.S.P., in punto di fatto rappresenta che con deliberazione del
Consiglio comunale di Viareggio, n. 43, del 27 aprile 2000, contenente indirizzi
programmatici all’A.S.S.P., l’Amministrazione si determinava ad affidare alla
medesima Azienda il servizio per la gestione del calore di tutti gli edifici di
competenza comunale, con atto della Giunta municipale e previo apposito progetto
che dimostrasse condizioni migliorative nel rapporto costi/qualità, rispetto ad
un affidamento a terzi.
Tale determinazione traeva il proprio fondamento dallo Statuto dell’A.S.S.P., in
forza del quale l’Azienda avrebbe potuto gestire tutti i servizi e le attività
che ad essa fossero affidate dal Comune di Viareggio.
L’appellante rileva che sino alla fine del 2000, il servizio di “gestione
calore” era affidato alla S.p.A. F., in forza di contratto stipulato in data 16
dicembre 1996, la cui durata – anche a seguito di proroghe – era fissata al 31
ottobre 2000.
Con deliberazione della Giunta municipale di Viareggio n. 580 del 7 novembre
2000 venivano assunte le seguenti determinazioni: “1) di procedere alla gestione
diretta tramite l’A.S.S.P. di Viareggio a titolo sperimentale del servizio di
gestione calore negli edifici di proprietà comunale relativamente alla stagione
termica 1 novembre 2000-30 aprile 2001 alle condizioni evidenziate nelle
relazioni ASSP (…). La gestione diretta ha decorrenza dal giorno 30 ottobre
2000; 2) di stabilire che la gestione diretta del servizio, così come affidata
all’ASSP, è comprensiva dell’onere di esecuzione diretta degli interventi di
straordinaria manutenzione degli impianti indicati nel progetto approvato con
deliberazione di G.C. n. 585/99 per l’importo di £.1.321.185.589 (…)”.
Con ricorso al T.A.R. per la Toscana n. 3/2000, la S.p.A. F. impugnava tale
deliberazione sostenendo che per affidare all’Azienda speciale comunale il
servizio di cui trattasi, sarebbe occorso il previo esperimento di una procedura
concorsuale, essendo illegittimo l’affidamento diretto del servizio da parte
dell’Amministrazione comunale.
In data 17 aprile 2001 veniva depositato il dispositivo della sentenza n. 712,
recante accoglimento del ricorso: dispositivo che veniva notificato in data 23
maggio 2001; la motivazione veniva depositata in data 24 luglio 2001.
Avverso tale sentenza, la S.p.A. S. deduce i seguenti motivi:
1) travisamento dei fatti ed
errore sui presupposti.
Secondo l’appellante Società,
che riporta per esteso un precedente in materia di questa stessa Sezione (C.d.S.
V, 11 maggio 2001, n. 2605) il Tribunale ha errato nel ritenere che il servizio
in questione non rientrasse nella nozione di servizio pubblico affidabile ad
un’azienda speciale ex art. 22 della L. n. 142/1990, e che nella fattispecie si
sia illegittimamente affidato un appalto di natura mista di forniture e lavori.
Viceversa secondo l’appellante l’affidamento dell’erogazione del “servizio
calore” per gli immobili comunali destinati ad uso pubblico, deve configurarsi
come l’affidamento di un compito specifico ad un ente dipendente nel quadro di
una più complessa e coordinata attività di organizzazione dei servizi di
competenza del Comune.
Il “servizio calore” è
indispensabile per lo svolgimento di altri servizi (basta, come esempio, il
servizio scolastico) così come è parimenti essenziale per essi la manutenzione
degli immobili, l’apprestamento del personale di custodia e di pulizia ed altro.
2) Inammissibilità del ricorso di primo grado.
L’appellante ripropone
l’eccezione di inammissibilità del ricorso, in ragione della mancata
impugnazione dell’atto presupposto a quello oggetto di giudizio.
Come evidenziato nella
trattazione in fatto secondo l’istante infatti il “bersaglio” dell’impugnazione
è soltanto la determinazione dell’Amministrazione comunale di affidare
direttamente il servizio all’Azienda speciale comunale, senza il previo (e
indispensabile, secondo la prospettazione di controparte) esperimento di una
gara secondo le procedure di pubblica evidenza; tale determinazione, però, non è
stata assunta con il provvedimento impugnato nel presente giudizio, bensì con la
presupposta deliberazione del Consiglio comunale n. 43/2000 - contenente
indirizzi programmatici all’Azienda Speciale Servizi Pubblici di Viareggio –
nonché con le deliberazioni consiliari n. 109/1994, n. 21/1995 e n. 94/1998, con
le quali era stato approvato lo Statuto dell’Azienda medesima, attribuendo ad
essa le funzioni ed i compiti inerenti (anche) il servizio in questione.
Tali deliberazioni consiliari
non sono state impugnate, né in via autonoma, né con il ricorso di primo grado,
per cui ne consegue l’inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse, non
essendo stato impugnato il provvedimento presupposto, rispetto al quale quello
oggetto del ricorso medesimo assume il carattere di atto meramente esecutivo e
consequenziale: ciò, almeno per quanto riguarda i profili attivati con il
ricorso stesso, e cioè la legittimità (o meno, secondo il punto di vista di
controparte) della facoltà, per il Comune di Viareggio, di affidare direttamente
il servizio in questione all’Azienda speciale comunale.
L’appellante conclude per l’accoglimento dell’impugnazione con il conseguente
annullamento della richiamata sentenza, con vittoria di spese.
La controinteressata Soc. F. S.p.A. si è costituita in giudizio e con articolata
memoria deduce l’infondatezza delle prospettate censure concludendo per la
reiezione dell’appello con ogni consequenziale statuizione di legge.
Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2002, il ricorso veniva trattenuto in
decisione su conforme istanza degli avvocati delle parti.
DIRITTO
Come riportato nella narrativa che precede con l’appello in esame viene
impugnata la sentenza n. 712/01, del 24 luglio 2001, con cui il Tribunale
Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, accoglieva il ricorso
proposto dall’attuale appellata e per l’effetto annullava il provvedimento
suindicato con cui il Comune di Viareggio affidava all’A.S.S.P. il servizio di
“gestione calore” negli edifici di proprietà comunale.
Si può prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare di inammissibilità (per
carenza di interesse attuale) dell’appello, proposta dall’appellata Società F.,
stante l’infondatezza – nel merito – dell’appello medesimo.
Come pure riportato in precedenza l’appellante reitera principalmente in questa
sede le censure (estrapolate in relazione al contenuto - riportato per esteso –
di una pronuncia resa da questa stessa Sezione) già dedotte dinanzi al Tribunale
avverso l’originario ricorso proposto dall’attuale appellata, e da questo
puntualmente disattese, censure secondo cui il servizio in questione è
annoverabile nella nozione di servizio pubblico affidabile ad un’azienda
speciale ex art. 22 della L. n. 142/1990, in quanto trattasi di attività
specifica gestibile da un organismo dipendente dal Comune.
L’appellante ribadisce poi l’eccezione preliminare (ma svolta in via
subordinata) di inammissibilità dell’originario ricorso per la mancata
impugnazione dell’atto presupposto (determinazione generale di affidamento
diretto de servizio) a quello oggetto della presente controversia.
Le censure sono infondate e l’appello va respinto.
La problematica fondamentale sottoposta all’esame del Collegio concerne la
possibilità, da parte del Comune, con riferimento alla specifica normativa
(nazionale e comunitaria) di settore, di “affidare” direttamente in gestione ad
una propria azienda speciale il servizio – denominato “gestione calore” – di
riscaldamento degli immobili comunali (con affidamento anche dei relativi lavori
di manutenzione), senza alcuna preventiva procedura concorsuale.
L’esame di tale problematica presuppone una precisa identificazione del servizio
in questione, per valutare se effettivamente questo esuli dalla previsione di
cui al menzionato art. 22 della L. n. 142/1990.
In proposito, come correttamente rilevato dal Tribunale non solo la natura
oggettiva del servizio – approvvigionamento di gasolio e manutenzione degli
impianti di esercizio per gli immobili comunali – non costituisce una
produzione di beni o attività rivolti ai fini sociali e di promozione economica
(secondo la tassativa enucleazione della richiamata norma), ma al contrario
di quanto stabilito dalla norma medesima, il servizio non viene svolto dal
Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a
favore del Comune, con notevoli conseguenti perplessità sulla qualificazione
“pubblica” di tale erogazione che, viceversa, pare più esattamente potersi
qualificare quale pura e semplice “prestazione economica” sia pure svolta nei
confronti di un soggetto pubblico.
Pertanto deve condividersi l’argomentazione di fondo svolta dal Tribunale e –
contemporaneamente vanno disattese le prospettate censure, enucleate riportando
la motivazione di una decisione di questa Sezione le cui conclusioni sono solo
apparentemente relative ad una fattispecie analoga perché in quel caso la
finalità del servizio era più marcatamente pubblicistica, conclusioni che non
sono comunque condivise dal Collegio – secondo cui la fattispecie non
riguarda l’affidamento di un servizio pubblico, ma di un appalto di natura mista
di forniture e lavori con la conseguente inapplicabilità del Decreto n.
157/92 e della pretesa esenzione dalla procedura concorsuale da questo
stabilita, ed applicabilità della più generale normativa di riferimento.
Peraltro, anche per meglio chiarire le (solo) apparenti difformità di giudizio
svolte dalla Sezione, ritiene il Collegio di dover meglio puntualizzare la
qualificabilità del servizio pubblico ex art. 22 L. n. 142/1990, confermata dal
successivo art. 112 del D.P.R. n. 267/2000, che prevede che gli Enti locali
possono provvedere direttamente alla gestione dei “servizi pubblici” (anche
tramite proprie aziende speciali), servizi pubblici che abbiano per oggetto
produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere
lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Orbene, ritiene il Collegio, che la gestione del “servizio calore”, così
come ipotizzata ed attuata nella fattispecie, non possa annoverarsi nella
nozione richiamata dalla menzionata norma di “pubblico servizio”, non
solo per le rilevate modalità (pura attività economica, erogazione non “del”
Comune ma “al” Comune, rilevanza della manutenzione ecc.) ma soprattutto perché
mancano quelle connotazioni “sociali” che giustificano l’eccezionale
previsione.
In altri termini la possibilità, derogatoria, prevista dall’ordinamento di
poter prescindere dal rispetto delle regole generali sul previo esperimento di
idonee procedure selettive – stabilite dalla normativa nazionale e comunitaria
–, deve trovare la sua giustificazione non in una vuota rilevanza pubblicistica
basata sulla semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico, ma su
una sua (soggettiva ed) oggettiva qualificazione che deve garantire (anche alla
prestazione economica) una realizzazione di prevalenti fini sociali e di
promovimento dello sviluppo economico e civile delle relative comunità,
realizzazione che certo non può essere riferita ad una mera prestazione
economica svolta a favore di un Comune.
In tale contesto di riferimento è altresì certo che, secondo la normativa
(nazionale ed europea) vigente, l’affidamento de quo doveva comunque avvenire
previo il necessario espletamento di una procedura concorsuale, in quanto
nell’appalto controverso si deve anche registrare una pacifica prevalenza dei
lavori (di manutenzione straordinaria degli impianti) sulla fornitura, per cui
comunque – ai sensi della disposizione di cui all’art. 2, comma 1, della L. n.
109/1994 e s.m. – consegue l’applicabilità della normativa generale sui lavori
pubblici, con la conseguente necessità della scelta del contraente secondo una
delle procedure tassativamente previste dalla legge-quadro (e dalla normativa
comunitaria).
Inoltre, va pure confermato che essendo l’appalto in questione di importo
complessivo compreso tra i duecentomila e i cinque milioni di ECU esso era ed è
soggetto (ex art. 2, comma 5, della L.Q. e D.Lgs n. 158/1995) a procedure
selettive che, in ogni caso, escludono l’affidamento diretto.
Del tutto infondata è poi la reiterata censura sulla pretesa inammissibilità
dell’originario ricorso in quanto la vera lesività postulata dall’originaria
ricorrente attuale appellata va effettivamente ricondotta all’autonoma delibera
impugnata dinanzi al Tribunale (delibera con cui veniva concretamente affidato
l’appalto de quo ) e non derivava dalla precedente determinazione di carattere
meramente programmatorio e generico.
Conclusivamente pertanto l’appello deve essere respinto.
Sussistono tuttavia validi motivi per disporre, tra le parti, la corresponsione
delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, respinge l’appello.
Compensa tra le parti le spese di ambo i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2002, dalla Quinta Sezione del Consiglio di
Stato, riunita in Camera di consiglio con l’intervento dei Signori Magistrati:
Agostino Elefante Presidente
Paolo Buonvino Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Francesco D’Ottavi Consigliere estensore
Aniello Cerreto Consigliere
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
© Dirittoeschemi