Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 1206 del 2 marzo 2001
(Le s.p.a. - come le Poste Italiane - che, in mano al controllo maggioritario dello Stato, sono affidatarie di rilevanti interessi pubblici, hanno natura pubblica. Tale natura imprime carattere amministrativo, in particolare, agli atti con cui vengano aggiudicati appalti.
La normativa nazionale, ricalcando quella comunitaria, subordina
l’attribuzione della qualifica di "organismo di diritto pubblico" al possesso di
tre requisiti: il requisito della personalità giuridica; la sottoposizione ad un'influenza pubblica;
il soddisfacimento dei bisogni generali della collettività, non aventi carattere industriale o
commerciale. In relazione a tale ultimo requisito, per bisogno non industriale o commerciale non si
intende la non imprenditorialità della gestione, ma la funzionalizzazione per il
soddisfacimento di bisogni generali della collettività; inoltre tale requisito non implica
che il soggetto sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere, ed
anzi consente l’esercizio di altre attività.
Nella trattativa
privata con gara informale, sussiste l’interesse ad impugnare davanti al g.a.
sia la scelta della P.A. del ricorso alla trattativa privata, previa
comparazione delle offerte, sia il suo esito; nel primo caso è necessaria
l’esistenza di una situazione peculiare avente la consistenza di interesse
legittimo e nella seconda ipotesi la partecipazione alla gara informale)
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto da Poste Italiane s.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall' avv.to A. Clarizia, ed
elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, (....);
contro
Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, in persona del legale rappresentante
pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall' avv.to F.
Tedeschini, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, (....);
e nei confronti
S.p.a. P. C. e C., in persona del legale rappresentante pro tempore,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti B. Biscotto e L.
Scognamiglio, ed elettivamente domiciliato presso gli stessi, in Roma, (....);
Ministero delle
Comunicazioni, Ministero del Tesoro, Provveditorato generale dello Stato, non
costituitisi in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II bis,
n. 2145/2000 pubblicata il 22-3-2000;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Poligrafico e della
s.p.a. controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 7-11-2000 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l'Avv. A. Clarizia per la ricorrente, l’Avv. F. Tedeschini per l’Istituto
Poligrafico e l'Avv. L. Scognamiglio per la s.p.a. controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con il ricorso in appello in epigrafe Poste Italiane s.p.a. ha chiesto
l’annullamento della sentenza n. 2145 con la quale il Tar del Lazio ha accolto
il ricorso proposto dall’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (di seguito
Poligrafico) avverso gli atti con cui è stata aggiudicata la fornitura di n.
3.800.000 di assegni di conto corrente postale, previa richiesta di offerta
inviata da Poste Italiane s.p.a. a dieci ditte specializzate nella modulistica
bancaria.
L’appello viene proposto per i seguenti motivi:
1) difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
2) inammissibilità del ricorso in primo grado per intervenuta acquiescenza da
parte del Poligrafico, che ha comunque partecipato alla gara;
3) inammissibilità del ricorso in primo grado per la mancata notificazione al
soggetto risultato aggiudicatario;
4) erroneità dell’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto che gli
assegni postali siano carte valori, la cui produzione è riservata per legge al
Poligrafico.
Il Poligrafico si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello
e proponendo appello incidentale in ordine alla domanda di risarcimento del
danno, non accolta dal giudice di primo grado.
La società aggiudicataria si è costituita in giudizio, chiedendo, in riforma
della sentenza impugnata, la reiezione del ricorso proposto in primo grado, per
i medesimi motivi proposti da Poste Italiane s.p.a..
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso in primo grado è diretto a contestare l’adozione da parte di Poste
Italiane s.p.a. di una procedura concorrenziale (seppur informale) per la scelta
del fornitore di assegni postali, che, secondo il Poligrafico, violerebbe il
monopolio legale riservato all’Istituto stesso in materia di carte – valori.
2.1. L’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dalle società
appellanti, è infondata.
Il Tar ha ritenuto che la
controversia rientrasse nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, al quale l’art. 33 del D. Lgs. n. 80/98 devolve tutte le
controversie in materia di pubblici servizi, incluse quelle, quale quella in
esame, relative al servizio postale ed alla legittimità del ricorso ad una forma
di contrattazione ad evidenza pubblica, quale è anche la trattativa privata
preceduta da gara ufficiosa esplorativa.
Secondo le società
appellanti, Poste Italiane s.p.a. non è titolare di alcun pubblico servizio in
materia di bancoposta, da sempre gestita in forma imprenditoriale ed in regime
di diritto comune e la controversia non rientra quindi nelle materie di cui
all’art. 33 del D. Lgs. n. 80/98.
2.2. La controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo,
anche se sulla base di considerazioni diverse rispetto a quelle svolte dal
giudice di primo grado, che ha ritenuto sussistere la giurisdizione
principalmente sulla base della natura di pubblico servizio del servizio
postale.
In realtà, la fornitura degli
assegni in questione non è inerente il servizio postale, ma il servizio di
bancoposta, svolto dalla stessa Poste Italiane s.p.a..
Come riconosciuto dalla Corte
Costituzionale, tale servizio non si discosta per struttura e funzione da
analoghi servizi propri dell’attività bancaria (cfr., Corte Cost., n. 463/97).
Il servizio di bancoposta non
è compreso tra i servizi di preminente interesse generale, indicati dall’art. 1
del D. Lgs. n. 261/99 e di cui è possibile la riserva al forniture universale ai
sensi del successivo art 4.
Inoltre, la riformulazione
dell’art. 33 del D. Lgs. n. 80/90 (dichiarato in parte incostituzionale con
sentenza n. 292/2000 della Consulta) ad opera dell’art. 7 della legge n.
205/2000 ha modificato la precedente indicazione esemplificativa dei pubblici
servizi, facendo riferimento non più a “quelli afferenti al credito”, ma a
“quelli afferenti alla vigilanza sul credito”.
Sulla base di tali elementi
si deve ritenere che il servizio di bancoposta non sia un pubblico servizio e
che conseguentemente la natura del servizio non determina la giurisdizione del
giudice amministrativo.
2.3. Ai fini del riparto di giurisdizione è, invece, decisivo verificare se la
natura di Poste Italiane s.p.a. imprima, o meno, carattere amministrativo agli
atti con cui è stata indetta la gara.
Anche prima dell’entrata in
vigore del D. Lgs. n. 80/98, la giurisprudenza aveva ritenuto che in tema di
appalti (anche di forniture), oggetto di disciplina comunitaria, le controversie
inerenti la procedura di scelta del contraente da parte di soggetti costituiti
in società per azioni appartenessero alla giurisdizione del giudice
amministrativo (cfr. fra tutte, Cass. Sez unite, n. 64/99 e Cons. Stato, VI, n.
1478/98).
Nel caso di specie, però,
trattandosi di una fornitura di importo inferiore alla c.d. “soglia
comunitaria”, Poste Italiane s.p.a. ha scelto il contraente, tramite trattativa
privata previa gara ufficiosa tra dieci ditte invitate a presentare un’offerta.
Il regolamento per i
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla
soglia di rilievo comunitario indica quali amministrazioni aggiudicatrici, cui
si applica la normativa, le amministrazioni pubbliche, di cui all’art. 1, comma
2, del D. Lgs. n. 29/93 e le istituzioni scolastiche (v. art. 1, comma 4, del
D.P.R. n. 573/94).
Tra i soggetti indicati non
sono inclusi gli organismi di diritto pubblico o altra categoria, espressamente
comprensiva delle società per azioni a capitale pubblico, quale Poste Italiane
s.p.a..
Si tratta quindi di
verificare se sotto il profilo soggettivo Poste Italiane s.p.a sia equiparabile
ad una amministrazione pubblica e se quindi gli atti posti in essere per la
scelta del contraente per una fornitura inferiore alla soglia comunitaria siano
da considerare atti di natura amministrativa, espressione di un potere
pubblicistico.
Fino alla trasformazione
dell’Ente Poste Italiane in s.p.a. non era dubitabile che il predetto ente
pubblico fosse una pubblica amministrazione, tenuta peraltro al rispetto della
normativa interna anche per gli appalti di pubbliche forniture (ai sensi del
cit. art. 1, comma 4 del D.P.R. n. 573/94 per le forniture di valore inferiore
alla soglia comunitaria; ai sensi dell’art. 1, comma 3, del D.Lgs. n. 358/92 per
quelle di valore superiore alla soglia; ai sensi dell’art. 10 del D. Lgs. n.
158/95 per i settori esclusi, che nell’allegato X includeva appunto tra i
soggetti aggiudicatori l’Ente Poste Italiane).
Deve quindi essere verificato
se la trasformazione in s.p.a. a totale partecipazione pubblica ha determinato
un cambiamento nella qualificazione come amministrazioni pubblica del soggetto
gestore del servizio postale nazionale.
E’ noto che dottrina e
giurisprudenza, dopo un iniziale contrasto tra i fautori della tesi
privatistica delle società per azioni a partecipazione pubblica (cfr., fra
tutte, Cass, Sez. Un., n. 4989/95) e quelli della tesi pubblicistica (cfr.,
Cons. Stato, VI, n. 498/95), si sono orientate nel senso di escludere che la
semplice veste formale di s.p.a. sia idonea a trasformare la natura
pubblicistica di soggetti che, in mano al controllo maggioritario dell’azionista
pubblico, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici.
Seppur al diverso fine di
giustificare la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulle società per
azioni, soggette a privatizzazione solo formale ed al controllo maggioritario da
parte dello Stato, anche la Corte Costituzionale ha sottolineato la
neutralizzazione della veste societaria rispetto alla natura sostanzialmente
pubblicistica dei soggetti in questione (cfr., Corte Cost., n. 466/93).
Come già evidenziato nella
citata decisione di questa Sezione n. 498/95, la Corte Costituzionale ha
ricordato come la stessa dicotomia tra Ente pubblico e società di diritto
privato sia andata, di recente, tanto in sede normativa che giurisdizionale,
sempre più stemperando, in relazione, da un lato, all'impiego crescente dello
strumento della società per azioni per il perseguimento di finalità di interesse
pubblico (L. 5 marzo 1982 n. 63; L. 19 dicembre 1983 n. 700; L. 22 dicembre 1984
n. 887, art. 18, nono comma; L. 8 giugno 1990 n. 142, art. 22) e, dall'altro
lato, agli indirizzi emersi in sede di normazione comunitaria, favorevoli
all'adozione di una nozione sostanziale di soggetto pubblico.
Ha poi sottolineato che le
società derivate dalla trasformazione degli Enti pubblici conservano
connotazioni proprie della loro originaria natura pubblicistica e continuano ad
essere affidatarie della cura di rilevanti interessi pubblici la cui tutela non
può risultare soppressa solo in conseguenza del mutamento della veste formale
del soggetto giuridico che per il resto mantiene inalterate le proprie funzioni
e quindi la propria connotazione pubblicistica.
Pertanto, come già rilevato da questa Sezione (cfr., Cons. Stato, VI, n.
1478/98), ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la
forma societaria è neutra ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è in
contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c..
Ciò premesso, non può non
rilevarsi come Poste Italiane s.p.a., pur avendo assunto la forma societaria, ha
continuato ad essere sottoposta ad una disciplina derogatoria rispetto a quella
codicistica e sintomatica della strumentalità rispetto al conseguimento di
finalità pubblicistiche.
Del resto, i dubbi
sull’astratta compatibilità tra la struttura societaria e la natura pubblica di
un ente trasformato in s.p.a. devono ritenersi ormai superati a seguito
dell’entrata in vigore dell’art. 18, comma 9, della legge n. 887/84, che ha
previsto la costituzione dell’Agecontrol s.p.a. “nelle forme di s.p.a. con
personalità giuridica di diritto pubblico”.
Affermata dal legislatore
tale compatibilità, la questione si sposta sulla verifica in concreto dei
criteri, in base a cui individuare la natura pubblica di tali soggetti.
Con riguardo a Poste Italiane
s.p.a., si osserva che la trasformazione dell’ente in s.p.a. è stata prevista
dall’art. 1, comma 2, della legge n. 71/94 ed è stata attuata con Delibera del
C.I.P.E. 18-12-1997.
La costituzione in s.p.a. è,
quindi, avvenuta non per un atto di autonomia o per effetto di un contratto, ma
ad opera di un intervento legislativo ed in assenza di una pluralità di soci.
L’unico azionista (Ministro
del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica) non esercita i propri
diritti autonomamente, ma di intesa con il Ministro delle Comunicazioni; lo
stesso statuto è definito congiuntamente dai due ministeri e la società è tenuta
a stipulare con il Ministero delle Comunicazioni un contratto di programma, che
tenga conto delle direttive del Presidente del Consiglio dei Ministri (vedi
punti 2, 4 e 5 della cit. Del. C.I.P.E.)
Il titolare delle azioni
della Poste Italiane s.p.a. è, quindi, fortemente condizionato nell’esercizio
dei propri diritti di azionista da regole di funzionamento, che costituiscono
un’alterazione del modello societario tipico e rivelano la completa attrazione
nell’orbita pubblicistica della s.p.a..
Conclusivamente deve
ritenersi che Poste Italiane s.p.a, in quanto società di diritto speciale ancora
interamente posseduta dallo Stato, abbia natura pubblica, continui ad
agire per il conseguimento di finalità pubblicistiche e che lo Stato, nella
sua veste di azionista di maggioranza o totalitario, non possa che indirizzare
le attività societarie a fini di interesse pubblico generale anche al di là e
prescindendo dal mero intento lucrativo.
2.4. La natura pubblica della predetta s.p.a. è anche confermata dalla
circostanza che Poste Italiane s.p.a è qualificabile come organismo di diritto
pubblico.
Sebbene tale nozione non sia
richiamata dalla normativa interna relativa alle pubbliche forniture “sotto
soglia” e non sia quindi direttamente applicabile al caso di specie, si osserva
che comunque il recepimento di tale nozione abbia contribuito, in via generale,
ad allargare l’ambito dei concetti di atto amministrativo e di soggetto
amministrativo (con conseguente estensione della giurisdizione del giudice
amministrativo), in modo che atti espressione di medesimi interessi sul piano
teleologico non vengano distinti in base ad un mero dato formale, costituito
dalla veste societaria, peraltro reputato irrilevante dal diritto comunitario (cfr.
sul punto dell’ampliamento degli ambiti oggettivi e soggettivi della nozione di
atto amministrativo: cit. Cons. Stato, VI, n. 1478/98; Cons. Stato, V, n.
2078/2000).
Sotto il profilo soggettivo è
noto che la disciplina comunitaria non aderisce ad una nozione formale di
ente pubblico, ma accoglie appunto il concetto sostanziale di organismo
di diritto pubblico, recepito anche dal legislatore interno non solo nelle materie oggetto
di disciplina comunitaria (seppur non in relazione alle pubbliche forniture
“sotto soglia”).
Non è dubitabile che Poste
Italiane s.p.a. sia un organismo di diritto pubblico, perché possiede i tre
requisiti, cui la normativa nazionale, ricalcando quella comunitaria, subordina
l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico, in quanto:
a) il requisito della personalità giuridica è soddisfatto dalla veste di società
per azioni; b) la sottoposizione ad una influenza pubblica non è in
contestazione, trattandosi di s.p.a. a totale partecipazione pubblica; c) la
gestione del servizio postale costituisce un servizio pubblico inteso al
soddisfacimento dei bisogni generali della collettività (come sancito anche dal
citato art. 1 del D. Lgs. n. 261/99), non aventi carattere industriale o
commerciale (tenuto conto che per bisogno non industriale o commerciale non si
intende la non imprenditorialità della gestione, ma la funzionalizzazione per il
soddisfacimento di bisogni generali della collettività, il requisito deve
ritenersi soddisfatto dalla circostanza che trattasi di società costituita per
il principale fine di gestire il servizio postale e di essere il soggetto che
fornisce l'intero servizio postale universale su tutto il territorio nazionale,
il c.d. “fornitore del servizio universale”, di cui al citato D. Lgs. n.
261/99).
Deve anche essere precisata
l’irrilevanza dello svolgimento da parte dell’organismo di altre attività, come
lo stesso servizio di bancoposta.
La Corte di Giustizia CE ha,
infatti, chiarito che il requisito del fine del soddisfacimento di bisogni di
interesse generale, non aventi carattere industriale o commerciale, non implica
che il soggetto sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere, ed
anzi consente l’esercizio di altre attività (cfr., Corte Giust., 15-1-98, C –
44/96, Mannesmann, punti 26 e 31 – 35).
Nella stessa sentenza la
Corte ha anche aggiunto che la normativa comunitaria non distingue tra appalti
aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice per adempiere il suo compito di
soddisfare bisogni di interesse generale e quelli che non hanno alcun rapporto
con tale compito.
La mancanza di tale
distinzione si spiega con le finalità della normativa comunitaria, diretta ad
escludere il rischio che le amministrazioni aggiudicatrici possano preferire
nell’attribuzione degli appalti soggetti nazionali.
Conclude la Corte, affermando
che una diversa interpretazione, in base alla quale l’applicazione della
normativa comunitaria possa dipendere dal tipo di attività esercitata
dall’organismo di diritto pubblico, sarebbe in contrasto con il principio della
certezza del diritto, che esige che le norme siano chiare e che la loro
applicazione sia prevedibile per tutti gli interessati.
Ritenuto di condividere
l’interpretazione della Corte di Giustizia, ne deriva che Poste Italiane s.p.a.
deve essere qualificata come organismo di diritto pubblico e, quindi,
amministrazione aggiudicatrice.
Tale qualificazione
contribuisce a confermare la natura pubblica di Poste Italiane s.p.a. sulla base
di un criterio di pubblicità, non già formale, ma sostanziale, fondato sul dato
relativo, sul piano strutturale, all’esercizio da parte dei poteri pubblici di
un’influenza dominante sulla proprietà e sull’attività di gestione e, sul piano
funzionale, al fine della gestione di un servizio pubblico.
La natura pubblica del
soggetto imprime carattere amministrativo agli impugnati atti con cui è stata
aggiudicata la fornitura, mediante trattativa privata previa gara ufficiosa
preceduta da un invito ad offrire inviato a dieci ditte operanti nel settore
della modulistica bancaria.
Tale ricostruzione è stata da
un lato fondata sul riscontro di elementi indicatori della permanenza della
connotazione pubblicistica di enti trasformati in s.p.a. e dall’altro supportata
dall’utilizzo della nozione di organismo di diritto pubblico, benchè non
direttamente applicabile alla fattispecie in esame.
L’utilizzo dei due criteri
contribuisce a ricondurre ad unità il sistema nel rispetto delle disposizioni
costituzionali (artt. 103 e 113 Cost.), che richiedono la necessaria provenienza
da un soggetto pubblico degli atti conoscibili dal giudice amministrativo.
2.5. Sotto il profilo della procedura adottata (trattativa privata con gara
informale), si ricorda che la giurisprudenza ha ormai abbandonato
l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui in tema di trattativa privata non
vi sono interessi legittimi, svolgendosi la stessa esclusivamente sul piano
dell’autonomia negoziale privata, affermando invece che sussiste la
giurisdizione del giudice amministrativo sia in caso di contestazione del
ricorso alla trattativa, sia in ipotesi di violazione delle regole
procedimentali adottate dall’amministrazione o, più in generale, dei principi di
imparzialità e di logicità (cfr., Cons. Stato, V, n. 1577/96; IV n. 125/97;
V, n. 112/99; VI, n. 1018/99; V, n. 2079/2000 e fra tutte Cass. Sez. Unite, n.
11619/98).
Deve quindi ritenersi
attualmente univoco e consolidato l’orientamento giurisprudenziale, che
riconosce l’interesse ad impugnare davanti al giudice amministrativo sia la
scelta dell’amministrazione di scegliere il contraente mediante trattativa
privata, previa comparazione delle offerte, sia il suo esito (presupponendo
nel primo caso l’esistenza di una situazione peculiare, idonea a conferire
all’interesse semplice la natura e la consistenza di interesse legittimo e nella
seconda ipotesi la partecipazione alla gara informale).
Ovviamente il carattere
amministrativo di tali atti non muta a seconda del tipo di censure proposte,
risultando quindi irrilevante, ai fini della giurisdizione, il fatto che, nel
caso di specie, il Poligrafico abbia contestato non già la conformità del tipo
di procedura prescelta alla normativa comunitaria o interna di recepimento, ma
la violazione della normativa interna che prevede un monopolio legale riservato
all’Istituto stesso in materia di carte – valori.
Gli atti con cui viene
scelta la procedura della trattativa privata e viene individuato il contraente
costituiscono comunque determinazioni di natura amministrativa, lesive della
sfera giuridica di chi ha interesse o all’osservanza delle forme dell’evidenza
pubblica, o anche al rispetto di altro criterio di individuazione del soggetto
fornitore, come nel caso in esame in cui appunto il Poligrafico ha lamentato la
violazione delle regole in materia di produzione delle carte valori.
Questa è proprio la peculiare
situazione soggettiva che qualifica l’interesse del Poligrafico (ed anche la sua
legittimazione a ricorrere) al fine di contestare l’incompatibilità della
procedura adottata con la titolarità dell’invocato monopolio legale.
3. Con il secondo motivo le appellanti deducono l’inammissibilità del ricorso in
primo grado per intervenuta acquiescenza da parte del Poligrafico, che ha
comunque partecipato alla gara.
Il motivo è infondato.
Per dimostrare la mancanza di
acquiescenza, è sufficiente rilevare che il Poligrafico ha partecipato alla gara
ufficiosa, precisando che la presentazione dell’offerta in alcun modo poteva
essere intesa come rinuncia alle prerogative attribuite all’Istituto dalla
legge.
4. E’ infondato anche l’ulteriore motivo con cui le appellanti hanno dedotto
l’inammissibilità del ricorso in primo grado, proposto avverso la lettera di
invito a presentare l’offerta, per la mancata notificazione al soggetto
risultato aggiudicatario, cui è stato notificato il successivo ricorso (poi
riunito al primo) proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione.
Non risulta, infatti, agli
atti che al momento della proposizione del primo ricorso fosse noto al
Poligrafico il predetto provvedimento di aggiudicazione in favore della società
controinteressata.
5.1. Deve a questo punto essere esaminato l’articolato motivo di appello, con
cui Poste Italiane s.p.a. e la società controinteressata sostengono l’erroneità
dell’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto che gli assegni postali
siano carte valori, la cui produzione è riservata per legge al Poligrafico.
Il giudice di primo grado,
dopo aver ritenuto l’esistenza di un monopolio legale che riserva al Poligrafico
la emissione di carte valori (anche postali), ha affermato che gli assegni di
conto corrente postale sono carte valori e, come tali, sono assoggettati al
predetto monopolio legale.
La natura di carte valori
degli assegni, oggetto della fornitura, è stata ritenuta dal Tar sulla base
delle seguenti considerazioni:
a) esistenza di una “prassi applicativa” e di una “tradizione normativa” in tal
senso;
b) inclusione del servizio di conto corrente postale nel più ampio servizio
pubblico affidato in regime di monopolio alle Poste;
c) valore fiduciario degli assegni postali, che, rispetto a quelli bancari,
hanno impresso anche lo stemma della Repubblica Italiana.
5.2. Il motivo di appello è fondato.
Innanzitutto, deve essere
chiarito che nessuna delle parti ha contestato l’esistenza di un monopolio
legale in materia di carte valori e la titolarità di tale monopolio in capo al
Poligrafico.
Oggetto del giudizio è
solamente la questione relativa alla qualificazione, o meno, degli assegni di
conto corrente postale come carte valori.
La Sezione ritiene che detti assegni non siano carte valori.
E’ evidente che, a tal fine,
è del tutto irrilevante la prassi seguita da Poste Italiane s.p.a. fino alla
data di adozione degli impugnati provvedimenti, in quanto la questione deve
essere risolta sul piano giuridico e non in base alla prassi tenuta o alla non
precisata “tradizione normativa”, richiamata dal Tar.
Nella stessa sentenza
impugnata viene richiamato l’art. 29 del decreto del Ministro del Tesoro del
10-5-89, con cui sono state dettate le istruzioni per la disciplina dei servizi
di controllo sulla produzione delle carte valori.
Il citato art. 29 definisce
carte valori “quelle che rappresentano, per lo Stato, obbligazioni (impegni di
spesa), autorizzazioni (passaporti, licenze, ecc.), certificazioni (documenti),
ricevute di introiti (marche finanziarie, valori postali, cambiali, ecc.) e, più
in generale, quelle destinate ad assumere un valore fiduciario in seguito alla
loro emissione o alle scritturazioni che su di esse vengono effettuate”.
La disposizione passa poi ad
indicare le particolari caratteristiche di resistenza alle contraffazioni ed
alle falsificazioni.
In sostanza, sono carte
valori quelle che rappresentano un valore effettivo o che assumono un
particolare valore fiduciario nei sensi sopra indicati.
Gli assegni di conto corrente
postale non appaiono assimilabili ad alcuna delle categorie indicate in via
esemplificativa dal citato art. 29, in quanto sicuramente non incorporano un
valore, né rappresentano un un’obbligazione o impegno di spesa per lo Stato (o
anche per le Poste); diventa, quindi, decisivo verificare se siano destinati ad
assumere un particolare valore fiduciario in seguito all’emissione o alle
scritturazioni.
Deve ritenersi che la
circostanza, posta in risalto dal Tar e relativa all’impressione dello stemma
della Repubblica Italiana sugli assegni di conto corrente postale, è del tutto
inidonea a risolvere la questione dell’inclusione, o meno, dei predetti assegni
tra le carte valori, dovendo farsi riferimento non alle caratteristiche formali
degli assegni, ma al dato sostanziale inerente il particolare valore fiduciario.
Secondo l’appellato
Poligrafico gli assegni di conto corrente postale sono garantiti da una maggiore
cautela e garanzia rispetto agli assegni bancari, in quanto solo i primi sono
garantiti con risorse finanziarie pubbliche.
Tale assunto è infondato,
perché detti assegni sono idonei a perfezionare un pagamento solo se esiste un
rapporto di conto corrente tra il firmatario e le Poste e se sussiste anche il
rapporto di provvista; in mancanza di tali elementi l’importo indicato
sull’assegno non può essere incassato e non è in alcun modo garantito da risorse
pubbliche.
Tali assegni sono, dunque,
del tutto assimilabili agli assegni bancari e, rispetto a questi ultimi, non
assumono alcun particolare valore fiduciario, che imponga le cautele previste
invece per la fornitura delle carte valori (riservata al Poligrafico).
La contraffazione o
falsificazione delle carte valori determina il pericolo di sottrazione del
valore, incorporato nella carta o, comunque, di illecito utilizzo del documento
o della certificazione; al contrario, la contraffazione del modulo di assegno
postale non è idonea a tali fini, dovendo in ogni caso essere distinta dalla
falsificazione del riempimento dell’assegno, che non è in alcun modo collegata
con le caratteristiche dell’assegno o con le particolari cautele nella
produzione.
In definitiva, gli assegni di
conto corrente postale, oggetto della contestata fornitura, non sono carte
valori e, di conseguenza, la fornitura non è riservata per legge al Poligrafico.
Correttamente quindi Poste
Italiane s.p.a. ha scelto il forniture degli assegni mediante una selezione
comparativa degli offerenti.
5. In conclusione, l’appello deve essere accolto, restando assorbiti gli
ulteriori profili dell’ultimo motivo di appello ed, in particolare, la richiesta
di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, formulata dalle Poste Italiane
s.p.a., in caso di riconoscimento del monopolio legale.
Le suesposte considerazioni
conducono alla reiezione dell'appello incidentale, proposto dal poligrafico e
relativo alla domanda di risarcimento del danno, non accolta in primo grado.
Alla soccombenza del
Poligrafico seguono le spese giudiziali nella misura indicata in dispositivo.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta,. accoglie il
ricorso in appello indicato in epigrafe e per l'effetto, in riforma della
sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado e respinge
l’appello incidentale proposto dall’Istituto Poligrafico;
Condanna l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato alla rifusione, in favore
dell’appellante e della s.p.a. controinteressata delle spese di giudizio,
liquidate nella complessiva somma di Lire 5.000.000, oltre Iva e C.P. per
ciascuna parte;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 7-11-2000 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
- Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini Presidente
Calogero Piscitello Consigliere
Paolo Numerico Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Roberto Chieppa Consigliere Est.
Le sottolineature delle parti del testo ritenute più rilevanti, sono state apportate da Dirittoeschemi
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